現(xiàn)實生活中，因小孩上學(xué)、規(guī)避稅金、祖輩贈予等情況，子女在未成年之際獲得包括但不限于房產(chǎn)、店鋪、現(xiàn)金、存單、基金等財產(chǎn)的情況已屢見不鮮，而父母作為監(jiān)護人，有代管未成年子女財產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)，繼而出現(xiàn)或出于提高生活質(zhì)量、或改善子女教育環(huán)境、或者謀求自身職業(yè)發(fā)展等目的，抵押子女財產(chǎn)的行為，那父母抵押未成年子女房產(chǎn)的行為是否有效，如果不是必然有效那么如何認定效力，這些問題的出現(xiàn)值得我們對其進行研究探討。

一、現(xiàn)狀和問題

《民法典》第35條第一款中明確規(guī)定“監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責(zé)。；監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。那么父母抵押未成年子女的房產(chǎn)必須滿足能使未成年子女獲利這一要求。而在司法實踐中，對于“利益”和“處分”上存在一定的爭議。

二、爭議焦點、難點

（一）如何界定“最有利于被監(jiān)護人的原則”

《民法典》第23條中指出未成年人的父母承擔(dān)了其監(jiān)護人和法定代理人的職責(zé)，即照顧未成年子女日常生活的同時享有財產(chǎn)管理的權(quán)利。對于被監(jiān)護人的利益，應(yīng)從其必要性上進行判斷，而非僅限于直接經(jīng)濟利益。比如如果抵押的目的是為了未成年人日后的生活、學(xué)習(xí)、教育、醫(yī)療等方面，筆者認為雖然目前看似損害了其經(jīng)濟利益，但長久以來是為了未成年利益，應(yīng)被認定為是為未成年人利益。如果抵押房產(chǎn)是為父母債務(wù)提供擔(dān)保，考慮到父母的經(jīng)濟水平會直接影響到未成年人的生活水平，筆者認為也可以認定為是為了子女利益。但如果抵押房產(chǎn)是為了第三人債務(wù)進行擔(dān)保，這種增加財產(chǎn)受損風(fēng)險的行為顯然不利于未成年人的利益。

《民法典》第35條第2款中要求父母的監(jiān)護行為應(yīng)尊重被監(jiān)護人的意愿。在客觀上保障利益的同時我們還應(yīng)該考慮到未成人自己的真實意愿，但也應(yīng)從理性角度出發(fā)，而非將意見征求流于形式化。

（二）效力認定問題

如果抵押行為未保護未成年子女的利益，如果對此這種不當(dāng)?shù)盅盒袨榈男ЯM行判定？主要有以下幾種判定路徑：

1.無權(quán)處分。這是指沒有處分權(quán)的當(dāng)事人以自己的名字處分他人的資產(chǎn)。但這種觀點存在一定分歧，有學(xué)者認為這種抵押行為本質(zhì)上是一種法定代理行為，所以不屬于無權(quán)處分；另一部分學(xué)者認為根據(jù)法律規(guī)定，父母除為未成年子女利益不得處分其財產(chǎn)，那么反過來而言非為未成年子女利益的處分應(yīng)屬于無權(quán)處分。筆者認為，未成年人作為獨立主體享有獨立的財產(chǎn)權(quán)，因此父母對于未成年子女的房產(chǎn)只有“代理處分權(quán)”而不具備“處分權(quán)”，所以不應(yīng)劃分為無權(quán)處分。

2.表見代理。是指被代理人的行為足以使第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)。但未成年人作為被代理人對于外部發(fā)生的行為不具有可歸責(zé)性，因為不具備表見代理的構(gòu)成要件，不應(yīng)判定為表見代理。

3.代理權(quán)濫用。這是指代理人在行使代理權(quán)的時候，違背代理人的意志、損害被代理人利益的行為。有學(xué)者認為即使在父母行使代理權(quán)方式方法不對的情況下，代理權(quán)仍然存在，所以應(yīng)為代理權(quán)濫用。而筆者認為一方面父母這種損害未成年子女利益的行為逾越了法律規(guī)定，應(yīng)為無權(quán)代理，同時代理權(quán)濫用缺乏相關(guān)的法律依撐，如此定性不利于解決問題。

4.無權(quán)代理。是指在沒有代理權(quán)的情況下以他人名義實施的行為。有些學(xué)者認為因未成年人沒有相應(yīng)的行為能力，同時缺少其他責(zé)任主體不應(yīng)劃分為無效代理。但筆者認為無權(quán)代理是目前解決問題的最優(yōu)路徑，成年后的子女享有追認權(quán)，這在一定程度上保護了其利益，而其父母應(yīng)承擔(dān)過錯擔(dān)保人的責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

三、結(jié)論和建議

在判斷父母抵押未成年子女房產(chǎn)的效力時，需要結(jié)合具體的案件情況和法律規(guī)定進行綜合分析。需要考慮父母購買登記在未成年子女名下的房產(chǎn)歸屬問題、抵押權(quán)的設(shè)立和行使問題以及“不得處分”規(guī)定的效力問題等多個方面。

在實務(wù)中，需要重視第三人的善意和信賴利益的保護，同時在辦理抵押登記時，需要盡到合理審查義務(wù)，以保護善意第三人的利益。建議在未來的立法中進一步明確父母購買登記在未成年子女名下的房產(chǎn)歸屬問題和“不得處分”規(guī)定的效力問題等關(guān)鍵問題。同時加強司法實踐中的案例研究和裁判指導(dǎo)工作以提高司法審判質(zhì)量和效率減少同案不同判的現(xiàn)象增強司法的公信力和權(quán)威性從而更好地維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公共利益。