為何總公司在承擔賠償責任后竟向分公司負責人追償？內部承包的外表下究竟隱藏了什么樣的利益關系？一紙協議是否能成為逃避責任的“免死金牌”？如東縣人民法院民一庭受理了這樣一起建設工程分包合同糾紛。

2007年3月5日，A公司（甲方）與石某（乙方）簽訂《A公司內部承包合同書》及補充協議書，由乙方承包甲方在南京市設立的分公司，甲方對此表示同意接受，方某作為擔保人。上述協議簽訂后，A公司南京分公司于2007年4月2日登記設立，負責人為石某。2008年初，四建公司承包某小區相關建設工程，又將部分工程違法分包給A公司南京分公司。后因工程拖欠民工工資，四建公司經法院判決支付了拖欠工資。四建公司履行生效判決后將A公司訴至法院，要求償還墊付款項。經一、二審法院審理判決后，A公司向法院支付執行款888568元。現A公司訴至法院，要求石某賠償因違法轉包形成的工程款損失及相關費用，方某承擔連帶償還責任。

如東法院經審理認為，石某并非A公司的員工，其與A公司之間不存在勞動合同關系。根據雙方的約定，由石某自行在南京選址設立A公司南京分公司，并承擔所有費用，表明A公司與石某之間無任何的產權關系。同時結合關于A公司向石某提供承接工程的資質文件以及石某向A公司上繳管理費的約定，應當認定A公司與石某之間的關系名為內部承包，但實為石某作為沒有任何資質的自然人，借用A公司的資質，以A公司南京分公司的名義對外承攬工程，雙方之間的關系實為掛靠。因雙方間所簽訂的內部承包合同書及補充協議違反了法律法規的強制性規定，應認定為無效，故A公司不能依據內部承包合同及補充協議的相關約定主張權利。A公司在明知法律法規禁止出借資質給不具備施工資質的個人的情況下，為了賺取管理費，仍然與石某簽訂名為內部承包、實為掛靠的協議，其應當知曉出借資質的風險，但卻放任該風險的發生，自身具有相應過錯。石某明知法律法規禁止沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承接工程，仍借用A公司的資質，屬于明知不可為而為之。因此A公司與石某對于損失的發生均有過錯，應當各自承擔相應的責任。法院綜合A公司及石某的過錯，酌定石某應當承擔70%的責任，其余損失由A公司自負。擔保人雖然在內部承包協議上簽字，但因內部承包協議無效，擔保條款亦無效，A公司未能提供充分證據證明擔保人對于主合同無效存在過錯，故擔保人不承擔責任。二審法院亦維持了該判決。

本案涉及到企業內部承包與掛靠的區別標準。所謂掛靠，指的是無相應資質的單位和個人，以各種形式借用有資質的建筑企業的名義承攬工程的行為，該行為的核心是“借用資質”，包括借用被掛靠人的名稱、公章、企業賬戶、營業執照和資質證書等。所謂內部承包，是指建筑企業為了增強企業活力，建立內部競爭機制，在公司內部組建項目部從事工程施工的行為。由于兩者在外形上存在類似或相同之處，如都采取下屬施工隊或項目部承包的形式，內部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費等，因此容易模糊界限。掛靠行為為法律明文禁止，而內部承包行為是法律允許的，因而二者的區分問題往往成為當事人訟爭的焦點問題。

與內部承包相比，掛靠具有以下特性：一是主體資格具有依附性，掛靠主體必須借助具有資質的企業進行依附式經營，并以該公司分支機構、施工隊或項目經理部等名義對外開展活動；二是經營活動具有獨立性，掛靠主體通常是獨自組織實施工程建設，自主經營、自負盈虧；三是掛靠經營行為具有持續性，通常情況下，掛靠經營是一種長期行為；四是合作關系具有復雜性，在一個完整的建設工程施工活動中，有發包單位、掛靠者、被掛靠者、材料供應方、勞務提供方等多方主體，彼此形成非常復雜的合同關系和款項往來關系；五是掛靠關系具有違法性，現行法律法規明文禁止在建筑行業領域內開展掛靠經營，無論掛靠者與被掛靠人之間簽訂的是《工程內部承包合同》還是《工程項目管理合同》等名義上合法的合同，只要兩者法律關系符合掛靠經營的前述相關實質性特征，均得不到法律認可。　　

此外，從合同訂立時間上看，內部承包一般是建筑企業先與發包方訂立建設工程承包合同，然后再與內部承包人訂立內部承包合同；而掛靠人一般先與被掛靠人訂立掛靠合同（實踐中多表現為名為“內部承包”實為“掛靠”），然后以被掛靠人名義承攬工程。

本案中，雖然A公司與石某雙方簽訂了內部承包合同及相應補充協議，但A公司南京分公司系由石某個人出資設立，石某亦非公司員工，結合協議書中約定A公司提供資質、石某獨立自主經營、上繳管理費等內容，可以認定石某與A公司之間系掛靠關系，案涉內部承包合同、相應補充協議及擔保合同均為無效。考慮到A公司系成立多年具有資質的專業從事建筑施工的企業，違反法律規定簽訂案涉內部承包合同，并在經營中疏于對掛靠人的管理及監督，具有一定的過錯，法院酌定由石某對A公司主張的損失承擔70%的賠償責任，并無不當。審理中，A公司未能提供充分有效證據證明方某存在過錯，故法院判決駁回A公司要求方某承擔連帶責任的訴訟請求，亦無不當。