【基本案情】

2016年3月24日某家居公司與某工程隊簽訂《工程施工合同》，工程地點為通寶公司，2016年4月1日，李某軍受劉某云雇請到該工地從事拆除鋼結構工程工作。4月8日下午4時，李某軍在施工現場從高空落地致身體多處骨折，當日被送往某醫院住院治療至2016年5月11日，某家居公司支付醫療費62751.31元。2017年9月10日李某軍到某醫院進行取內固定術，住院至2017年9月18日。李某軍因此事故損失各項費用未得到賠償，遂于2017年10月17日訴至法院，要求某家居公司、劉某云、某工程隊賠償損失，并申請對其傷殘等級進行鑒定。

【案件焦點】

本案實際施工人與發包人應當如何認定。

【裁判要旨】

法院經審理認為：劉某云應承擔雇主責任。根據雙方當庭陳述，李某軍打電話給劉某云詢問有沒有活干，劉某云答應李某軍來干活，雙方雇傭關系成立，且雙方一致認可該事實。根據法律規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。本案中，李某軍進行高空作業時，擅自解掉保險帶，違規操作，對自身的損害應當承擔次要責任。綜合案情，劉某云對李某軍的受傷應當承擔70%的賠償責任。某家居公司應當與劉某云承擔連帶責任。法律規定，雇員在從事雇傭活動時因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。本案中，某家居公司將工程發包給沒有資質的個人劉某云，應當與劉某云承擔連帶賠償責任。某工程隊不應承擔賠償責任。根據庭審中當事人陳述，某家居公司與某工程隊就案涉工程簽訂了書面合同，劉某云與某家居公司、某工程隊均未簽訂書面合同，但該工程實際由劉某云召集人員施工，直接與某家居公司結賬，領取工程款，劉某云與某家居公司形成事實上的施工合同關系，可以認定某工程隊與某家居公司合同的權利義務已概括性地轉讓給劉某云，故某工程隊不應承擔賠償責任。對某家居公司抗辯的劉某云系某工程隊的項目負責人，某工程隊就李某軍受傷在該公司領取款項等內容，均未提供任何證據，難以采信。特別是庭審中雙方爭議的，由某工程隊負責人劉某在某家居公司簽字領取給李某軍治療款項的收條，作為關鍵性證據，李某軍第一次訴訟時庭前會議中，某家居公司負責人于某承諾庭后三日內提供，后未能提供，本次訴訟中，法庭再次要求某家居公司提供，某家居公司承諾庭后三日內提供，但仍然未能提供，因此某家居公司應當承擔對其不利的后果。

【案件評析】

建筑行業的快速發展，吸引了大量農民工就業，拉動了相關產業的發展。然而，近年來施工單位受利益驅使進行違法分包造成安全生產事故頻發，由此引發的提供勞務者受害責任糾紛呈逐年上升態勢。此類糾紛中大部分實際施工人與農民工形成了雇傭關系，又與發包人、承包人、勞務分包人形成了多重法律關系。因此，審理此類提供勞務者受害責任糾紛案件，必須對實際施工人的身份進行準確無誤的分析和認證，才能正確把握案件的爭議焦點，從而準確厘清責任，有利于矛盾的解決。本案的判決，正是從事實施工合同關系對本案的實際施工人進行了準確認定，促使實際施工人在獲取合法權益的同時，積極履行應盡的義務，承擔應有的責任，起到了較好的社會引導作用，也為類似糾紛提供了范例。

目前，我國法律對實際施工人的認定沒有做出明確規定，因此，在審判實踐中，應正確理解實際施工人的內涵和外延，嚴格準確地把握實際施工人的范圍。筆者認為，實際施工人的構成要件具體應包括以下幾個方面：

一、實際施工人與發包人形成施工合同法律關系

實際施工人的出現前提是與發包人形成施工合法法律關系，這種施工合同法律關系既包括通過書面的施工合同明確約定，又包括未簽訂書面合同情形下形成的事實施工合同關系。本案中，某家居公司、某工程隊雖簽訂了工程施工合同，但雙方未按照該合同約定履行各自義務，而是由劉某云完成案涉鋼結構拆除施工任務，有獨立的工程施工意思表示，某家居公司亦對劉某云的施工行為未提出異議，并直接向劉某云支付了相應的工程款，可以認定其對劉某云承接案涉鋼結構拆除工程予以認可，并以其實際行動履行了相應的合同義務，雙方形成事實施工合同關系。

二、實際施工人以非法轉包、違法分包、借用資質、掛靠合同的存在為內核

 與施工人相對，實際施工人通常是在建設工程中借用資質、掛靠、違法分包、非法轉包的情形之下產生，而這些情形之下所實施的行為都屬于違規行為。于是，在實際操作中，相關主體通常會采用一些隱蔽的手段，具有一定的隱蔽性。因此，在認定實際施工人時，需要通過深入了解案情，厘清相關主體在整個建設工程內部的實質性身份，對建設工程中可能存在的借用資質、掛靠、違法分包、非法轉包的情形加以注意。

三、實際施工人應當是獨立的第三方，且實際完成了工程承擔

根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第四十三條第二款的規定，實際施工人能夠突破合同的相對性向發包人主張權利，因此本質上其必須是獨立的第三方，這個法律地位不同于發包人和承包人，也不應當是項目經理、企業內部承包人及其他承包人的履行輔助人。

根據《建設工程項目管理規范》內容的要求，建設工程的施工應該設立能夠全面承擔工程施工和管理任務責任的項目經理部。而實際施工人往往出現在借用資質、掛靠、違法發包關系下的建設工程中，則不可能存在一個完整的項目經理部，也就是說，實際施工人幾乎全面取代了承包人在建設工程合同中履行合同約定的角色。