[案情]

2004年3月25日及同年5月1日，原告范某某在被告某藥房購買了被告遼寧省某制藥公司生產的“通脈強腎酒”，后原告范某某主張其在買藥過程中，被告某制藥公司的促銷人員和被告某藥房的工作人員讓其對買藥的目的進行敘述，并錄了像。該錄像內容在被告某電視臺的新聞綜合頻道作為商業廣告播放，而“通脈強腎酒”在被告某電視臺新聞頻道中做廣告時間長達一年。原告范某某以侵犯了其肖像權為由向法院提起訴訟。

原告范某某訴稱：2004年3月25日，我在被告某藥房購買了由被告新世紀制藥公司生產的“通脈強腎酒”。事后被告某藥房工作人員通知我第二天有優惠活動，我便如約而至。在買藥過程中被告新世紀制藥公司的促銷人員和藥房工作人員讓我敘述買藥目的，并錄了像。幾天后，被告某藥房未經我同意，將錄像內容在被告某電視臺作為商業廣告播放，時間長達四個月。我多次找被告某藥房要求停止播放、賠禮道歉、消除影響，但均無結果。被告的行為構成侵權，請求判令三被告連帶賠償我精神損害撫慰金30000元。原告申請了孫某某等證人作證，均證實在該電視臺節目中看見原告的形象在“通脈強腎酒”的廣告中出現。被告某電視臺辯稱：我臺從未在原告所稱的時間段播放“通脈強腎酒”的廣告，沒有以盈利為目的侵犯過原告的肖像。原告提供的證人與其有利害關系，且相互矛盾，不應采信。被告某藥房辯稱：我藥房不是“通脈強腎酒”的專賣店，也沒有做過廣告，我藥房不應承擔任何責任。被告新世紀制藥公司辯稱：“通脈強腎酒”是我公司生產的藥品，但我公司從未派任何業務員到被告某藥房去銷售產品，也從未直接將藥品銷售給被告某藥房。因此，我公司不構成侵權，請求駁回原告的訴訟請求。

[審判]

一審法院認為：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。原告針對“通脈強腎酒”的廣告內容侵犯其肖像權的主張，向法庭提供了孫某某等證人的證言。對此被告某電視臺雖提出異議，但未能舉證反駁。從本院確認的法律事實來看，被告某電視臺播放過“通脈強腎酒”的廣告。因此，被告某電視臺主張其未侵犯原告的肖像權，應提供沒有原告肖像的廣告資料予以反駁，但電視臺未能舉證。根據我國法律規定：廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。被告某電視臺作為廣告發布者，因未能提供廣告主的真實名稱、地址，故其應承擔全部民事責任。原告主張被告某藥房、新世紀制藥公司為推銷 “通脈強腎酒”而在被告某電視臺制作并發布了廣告，但未能舉證二被告是廣告主，故本院對此不予采信。遂判決：一、被告某電視臺于判決生效后三十日內支付給原告精神損害撫慰金4000元。二、駁回原告對被告某藥房及被告新世紀制藥公司的訴訟請求。某電視臺不服一審判決，提起上訴。2006年4月5日，雙方當事人在二審中達成調解：上訴人某電視臺支付范某某精神損害撫慰金3600元；（2）范某某今后不再就本案事實向對方當事人主張任何權利。

[評析]

本案是一起因電視商業廣告而引發的侵犯肖像權糾紛，侵權責任的認定涉及到廣告發布者、廣告制作者以及產品生產者多重侵權主體。近年來，肖像權糾紛不斷在司法實踐中表現出新形式，從影視明星、體育明星到普通公眾，對維護自身肖像權的重視程度日益提高。電視廣告因制作與播放的特殊性，其引發的肖像權糾紛也不斷增多。如何認定此類侵權責任則是當前審判實務中需要關注的問題。本案爭議焦點在于，利用電視廣告侵犯肖像權糾紛的舉證責任如何分配以及侵權責任的成立要件。對此，筆者認為，應當從以下三方面分析：

一、商業廣告侵犯肖像權的前提要件??“商業廣告”性質的認定

我國《民法通則》第一百條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見第139條規定：以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。由此可見，構成侵犯公民肖像權的行為，通常具備兩個要件：一是未經肖像權人本人同意；二是以營利為目的。常見的侵犯公民肖像權的行為，主要是未經本人同意、以營利為目的使用他人肖像做商業廣告、商品裝潢、書刊封面及印刷掛歷等。在電視節目中，由于法律規定，只有以營利為目的使用公民的肖像才構成侵犯肖像權。因此，要注重區分是采訪節目還是商業廣告。我國廣告法并沒有將采訪節目列為商業廣告的范疇，節目的制作單位或發布單位也沒有商業目的以及向電視臺支付相應的報酬。因此，“采訪節目”不屬于廣告，一般不足以證實節目侵犯他人的肖像權。本案中，關于“通脈強腎酒”的廣告是否存在以及如何定性，可以從以下兩方面分析：第一，原告針對“通脈強腎酒”的廣告內容侵犯其肖像權的主張，向法庭提供了孫某某等證人的證言。對此被告某電視臺、某藥房雖然提出異議，但未能舉證反駁原告所舉的證據。而在法院依法調查被告某電視臺的工作人員呂某某時，其表示電視臺播放過“通脈強腎酒”的廣告，進一步印證了“通脈強腎酒”的廣告存在的事實。第二，根據原告陳述，雖然其在買藥過程中敘述了買藥的目的，并錄了像，但其并未告知其是否屬于采訪活動，且客觀上在電視播放時是以商業廣告的形式播放的。因此，既然是商業廣告，那么就應當按照商業廣告發布的相關要求依法播放。

二、廣告侵犯肖像權糾紛中的舉證責任分配原則

法律上的肖像為自然人人格的組成部分，肖像所體現的精神特征從某種程度上可以轉化或派生出公民的物質利益。肖像權人對自己的肖像享有專有權，肖像權人既可以對自己的肖像權利進行自由處分，又有權禁止他人在未經其同意的情況下，擅自使用其專有的肖像。《廣告法》第二十五條規定，廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監護人的書面同意。法律之所以做出這種限制，在于規范廣告發布行為，避免發布廣告混亂，造成對公民權利的損害。從舉證責任來看，肖像權人應當對其肖像被利用以及廣告主是誰承擔舉證責任，而廣告發布者對未侵犯肖像權人權益負有舉證責任。具體到本案中，原告發布了“通脈強腎酒”廣告經查證屬實，如果被告某電視臺想證明其未侵犯原告的肖像權，其應提供沒有原告肖像的電視廣告資料予以反駁，但被告某電視臺未能舉證，而是采取了否認發布廣告的做法。根據《廣告法》第二十條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同，明確各方的權利義務。”第三十八條第二款規定，廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。被告某電視臺播放了“通脈強腎酒”的廣告，從主體上而言，電視臺屬于廣告發布者。因其采取否認態度，未能提供廣告主的真實名稱、地址，故其應承擔由此產生的全部民事責任。庭審中，原告主張被告某藥房、某制藥公司為推銷 “通脈強腎酒”而在被告某電視臺制作并發布了廣告，但原告就被告某藥房及某制藥公司是廣告主的主張未能舉證，所以，一審法院無法認定其發布廣告行為的存在。因此，被告某電視臺發布“通脈強腎酒”廣告的行為侵犯了原告的肖像權。雙方最終在二審法院中達成調解、圓滿地解決了糾紛是可行的。