江蘇法院網(wǎng)3月15日刊登了李婷麗同志的《共同游泳溺水身亡責(zé)任誰(shuí)擔(dān)》一文（以下簡(jiǎn)稱《李文》）。《李文》認(rèn)為該案應(yīng)適用公平原則，由當(dāng)事人分擔(dān)損失。但筆者認(rèn)為該案不可以適用公平原則，試分析如下：

【案情】

陳某之子陳民（9歲）與金某之子金偉（8歲）、張某之子張祥（9歲）三家系鄰居關(guān)系。2006年7月16日下午，陳民、金偉、張祥三人在一起玩耍。后三人共同約定到河里游泳，在游泳過(guò)程中，陳民不慎溺水身亡。事后，陳民父母就陳民落水身亡后造成的經(jīng)濟(jì)損失和精神損失要求金偉、張祥的父母賠償未果，訴至法院。

【分析】

公平責(zé)任原則是依據(jù)我國(guó)民法通則第132條的規(guī)定，即“在加害人和受害人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由當(dāng)事人雙方公平的分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。”我國(guó)法律規(guī)定公平責(zé)任原則具有補(bǔ)充性，主要是出于彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的不足，只有在不能適用其他歸責(zé)原則確定責(zé)任或者適用其他歸責(zé)原則會(huì)產(chǎn)生不公平后果的情況下，才能適用公平責(zé)任原則。但由于我國(guó)法律對(duì)公平責(zé)任原則的規(guī)定過(guò)于模糊，標(biāo)準(zhǔn)不明確，賦予法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，導(dǎo)致公平責(zé)任原則被濫用。在實(shí)務(wù)中，法官不審慎認(rèn)定加害人是否有過(guò)失，從事的作業(yè)是否有高度危險(xiǎn)性，而僅基于方便、人情或其他因素從寬適用公平責(zé)任原則，甚至在只要不能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的情況下，就一律適用公平責(zé)任原則，致使其他歸責(zé)原則不能發(fā)揮規(guī)范功能。

根據(jù)民法通則和學(xué)者研究認(rèn)為，目前可以適用公平責(zé)任原則的情況一般有：1、無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監(jiān)護(hù)人已盡監(jiān)護(hù)責(zé)任的（民法通則第133條）；2、緊急避險(xiǎn)造成損害，危險(xiǎn)是由自然原因引起，且避險(xiǎn)人采取的措施又無(wú)不當(dāng)?shù)模穹ㄍ▌t第133條，民通意見(jiàn)第156條）；3、堆放物品倒塌致人損害（民通意見(jiàn)155條，但該規(guī)定已被后出臺(tái)的最高院人身?yè)p害賠償解釋修改。）；4、見(jiàn)義勇為而遭受損害的（民通意見(jiàn)第142條）；5、一方為對(duì)方利益或共同利益活動(dòng)中受損的（民通意見(jiàn)157條）。

根據(jù)以上法律規(guī)定及相關(guān)法理，適用公平責(zé)任原則一般有三個(gè)條件：1、當(dāng)事人雙方都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。這一點(diǎn)對(duì)能否適用公平責(zé)任原則很重要，至少應(yīng)有二層含義：首先是行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或不能推定行為人有過(guò)錯(cuò)，即不能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；其次是不能找到有過(guò)錯(cuò)的行為人（前提是存在有過(guò)錯(cuò)的行為人）或根本就沒(méi)有行為人（如上述5種情形中的第2、4種）。2、有較嚴(yán)重的損害發(fā)生；3、不由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，有違公平的民法理念。因此，要求適用公平原則案件中的損害后果應(yīng)是由行為人所造成（只是行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或不能推定其有過(guò)錯(cuò)），或行為人的行為與損害后果之間有法律上的因果關(guān)系，否則，受害人的損害后果只能是一種純粹的生活中的意外，當(dāng)然就不能適用公平原則。

本案中，對(duì)于陳民的死亡，金偉、張祥二人均沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，更不能推定其有過(guò)錯(cuò)。三人結(jié)伴游泳與陳民的死亡之間也沒(méi)有法律上的因果關(guān)系，僅存在一種事實(shí)聯(lián)系而已，因此，陳民的死亡對(duì)于三人來(lái)講都只是一種意外，因此不能濫用公平原則，從法律上要求金偉、張祥二人承擔(dān)陳民死亡的賠償責(zé)任（當(dāng)然金偉、張祥二人可以從道德上履行人道主義救助）。如果說(shuō)讓陳民父母獨(dú)自承擔(dān)陳民死亡的損害后果是不公平的話，那么從法律上讓金偉、張祥二人無(wú)故分擔(dān)損害后果則是造成了更大的不公平。因?yàn)椴⒎撬械膿p失都最終要有人為之“埋單”，如果濫用公平原則，硬是讓那些與損失只是有事實(shí)上聯(lián)系的關(guān)系人分擔(dān)損失，社會(huì)公眾就對(duì)自己行為后果是否承擔(dān)責(zé)任心無(wú)定數(shù)，從而降低了過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任兩原則的安全價(jià)值，容易使社會(huì)公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生懷疑。