[案情] 

被告人張某某與被告人張某系叔侄關系，被告人張某某知道被告人張某在外盜竊通信電纜。2006年2月的一天，被告人張某某至張某家，張某的妻子對張某說，“下次干活（指盜竊通信電纜）你把他（張某某）也帶上?！睆埬?、張某某均表示同意。相隔幾天后的一天夜晚3時許，張某打電話給張某某，讓其駕駛機動三輪車至一村莊附近。張某某到現場后，發現張某與另外兩名被告人已將通信電纜剪下，于是，張某某上前將通信電纜搬至機動三輪車上，后送往廢舊物品收購站銷售。2-6月間，張某與另外兩名被告人多次于夜間，攜帶腳蹬子、斷線鉗等作案工具，盜剪正在使用中的通信電纜（盜竊數額特別巨大），每次盜竊得手后，均電話通知被告人張某某，讓其駕駛機動三輪車到現場將贓物運至廢舊物品收購站銷售。每次張某給張某某300-500元不等。公訴機關以被告人張某等犯盜竊罪，被告人張某某犯轉移贓物罪，起訴至法院。

對被告人張某某的定性，合議時產生兩種不同意見。一種意見認為，被告人張某某明知是犯罪所得的贓物而予以轉移，其行為構成轉移贓物罪。第二種意見認為，被告人張某某在被告人張某等人的盜竊犯罪行為中，起幫助作用，系共同犯罪中的從犯，應當以盜竊罪追究其刑事責任。

[評析] 

被告人張某等人在盜割通信電纜犯罪活動中，觸犯了兩個罪名，即破壞通信設施罪與盜竊罪，屬想象竟合犯。對想象竟合犯應擇一重罪處罰。相對本案來說，盜竊罪的處罰要比破壞通信設施罪重，故對被告人張某等人應以盜竊罪定罪處罰。

本案關鍵在于對被告人張某某行為性質的認定。刑法第二十五條第一款規定，共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪，共同行為指各共同犯罪人在共同故意支配下，相互配合、相互協調相互補充，形成一個整體，均實施屬于同一犯罪構成的行為，各共犯人的行為都是共同犯罪行為這一整體組成部分。根據參加共同犯罪的階段、事前有無通謀，共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪。如果在著手實施時，共同犯罪人即對犯罪行為的性質、目標、方法、時間、地點等進行了策劃，并根據策劃從而實施犯罪行為的，屬于事前通謀的共同犯罪。在已經著手實施的犯罪過程中，參與進來，并在實施的過程中，形成共同犯罪故意的，屬于事前無通謀的共同犯罪。如果先行為人已實施一部分實行行為，后行為人以共同犯罪的意思參與實行或者提供幫助的，叫承繼的共同犯罪。承繼的共同犯罪屬于事前無通謀的共同犯罪。本案中，張某某在對張某等人的盜割通信電纜的犯罪行為明知的情況下，在盜割后抵達現場，幫助運送贓物，實際屬于盜竊犯罪的延續，即是一種承繼。故對被告人張某某應認定為盜竊犯罪的從犯，以盜竊罪對其定罪處罰。