案情：

原、被告同屬一村村民。1991年 ，經村領導人口頭同意，被告在村部一角建瓦房兩間，一直居住至今。1997年7月，原告與村委會簽訂房屋買賣協議，買下村部的房屋及整個村部院落。協議中約定：座落在村部一角的被告的房屋，原告有權讓其搬走。2002年5月，原告辦理了原村部整個院落的土地使用權證，取得了宅基地使用權。其宅基地包括被告兩間房屋所占用的土地。此后，原告要求被告拆房讓地，被告拒絕。為此，原告起訴被告，以被告侵犯其宅基地使用權為由，要求被告拆除房屋。

分歧：

本案在審理過程中，產生兩種不同意見。

一種意見認為：原告已經有關行政部門頒發了土地使用權證,依法取得了宅基地使用權，而被告建房未經法定程序批準，對其房屋占用的土地無合法使用權，由于其房屋座落在原告的宅基地上，系對原告宅基地使用權的侵犯。原告訴請合法，應判令被告拆除房屋。

第二種意見認為：原告雖然取得宅基地使用權，但由于土地行政部門在當初給原告核批土地使用權時，未對該宗土地上既存的被告的房屋予以清除。被告房屋占用土地行為雖屬違法，但構不成對原告的民事侵權。原告為了其宅基地使用權在事實上能得以實現和支配，還應當向土地行政部門尋求解決問題途徑。因而，此案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，應裁定駁回起訴。

評析：

筆者同意第二種意見。理由如下：

根據不動產以權屬登記為取得所有權或使用權為標準的一般理論，本案原告對被告兩間房屋占用的土地享有使用權是勿庸置疑的，被告的兩間房屋由于未依法取得土地使用權而建，必須拆除也是應當肯定的。問題是：這兩間房屋是應當由人民法院來拆除，還是應當由有關土地行政部門來依法定程序拆除？抑或說本案的原告直接通過民事訴訟的途徑來解決問題是否可行？在此，不妨先設想一下為什么會出現本案這個問題。本案問題的產生，實質是土地行政部門當初在給原告核批土地使用權時工作未有完結。按照土地管理法的規定，土地行政部門對于村民的合法用地申請，在審批過程中必須到現場劃定宗地四至，清理土地上既存的障礙物，包括違章建筑物。應當說，被告的兩間房屋僅是經村干部同意，而未按照土地管理法規定依法取得土地使用權建造，屬違章建筑，所以土地行政部門在給原告頒發土地使用權證之前，應依法拆除被告的房屋。若是如此，斷不會留下“后遺癥”。正是這個原因，使得原告的土地使用權帶有“先天性”的瑕疵。延續至今的這個瑕疵能否通過司法途徑得以完善，或者說原告的權利能否通過民事訴訟途徑實現？答案是否定的。理由很簡單，若允許原告通過司法救濟實現權利，顯然是人民法院代行了行政機關的權力，這是極其荒謬的。

事實上，從侵權法的一般理論來分析本案，同樣可以得出上述結論。按照原告的訴請，本案應屬侵權之訴。侵權的一般構成要件必須要有侵權行為人的主觀過錯存在，即行為人主觀上要有侵權的故意或過失。本案中，原告是2002年5月由土地行政部門頒發土地使用權證的，嚴格地說，自此時起，原告才合法地取得土地使用權，而被告的建房行為早在1991年即已發生。權利人的權利尚未取得，而行為人的行為早已發生在11年之前，即使從原告買房時候算起，被告的行為也已經存在6年之久，據此，如何可以得出被告對原告的權利存在著侵害的故意或過失的結論呢？

就物權法理論而言，本案原告的土地使用權是用益物權，原告要求被告拆除房屋系在行使物權請求權。物權請求權的含義是指當物權人在其物被侵害或可能造成侵害時，有權請求恢復物權的圓滿狀態或防止侵害，即權利人為恢復物權的圓滿狀態或者防止侵害的發生，請求義務人為一定行為或不為一定行為的權利。由于本案的原告土地使用權本來就存有瑕疵，并非圓滿狀態，恢復又從何談起？原告要求被告拆除房屋，是對其物權的保護。根據法律部門的劃分，物權保護可以分為物權的公法保護和物權的私法保護，前者又可分為物權的刑法保護和物權的行政法保護，后者主要是依據侵權行為法和依據物權法對物權的保護。原告的物權保護既不能通過私法保護來實現，然而就沒有解決的辦法嗎？當然不是，原告完全可以通過物權行政法保護渠道來達到目的。根據土地管理法的規定，對未經批準非法占用宅基地的，由縣級以上地方人民政府土地行政主管部門決定依法給予行政處罰，即責令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施并處以罰款等行政處罰，當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定通知之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行。這也是遵循了通常情況下對宅基地糾紛進行處理的 “行政先行處理”的分工原則。可見，原告并非無路可行，只是不能直接通過民事訴訟途徑解決問題而已。

綜上，本案不屬于人民法院受理民事訴訟范圍，應裁定駁回原告起訴。