為了將自己手中一批假藥“銷售”出去，鐘某到正規(guī)醫(yī)院購買相同藥品，用假藥替換后，又到醫(yī)院把假藥退掉。鐘某先后多次采用相同手法，共獲退款六千余元，同時偷換了價值六千余元的藥品。后因部分病人使用了鐘某偷換的假藥發(fā)生不良反應(yīng)而案發(fā)。

此案在處理過程中，對鐘某的行為應(yīng)如何定性，產(chǎn)生了分歧。一種意見認(rèn)為，鐘某以非法占有為目的，采用以假充真的欺詐手段，使醫(yī)院產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，從而將假藥退回，其行為構(gòu)成詐騙罪。另一種意見認(rèn)為，鐘某用假藥替換了真藥后，假藥的存在已對不特定多數(shù)人（病人）的生命健康產(chǎn)生了威脅，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

筆者認(rèn)為，鐘某的行為同時觸犯了詐騙罪和以危險方法危害公共安全罪，屬刑法理論中的想象競合犯，應(yīng)擇一重罪即以危險方法危害公共安全罪處罰。理由如下：

首先，鐘某以非法占有為目的，以隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物，其行為構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪的行為結(jié)構(gòu)為：行為人以非法占有為目的而實(shí)施欺詐行為→致使對方產(chǎn)生錯誤認(rèn)識→對方基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人財產(chǎn)權(quán)受到損害。此案中，鐘某買藥后用假藥退款，主觀上以非法騙取醫(yī)院退款和藥品為目的，采用以假充真、隱瞞真相的欺詐方法，使醫(yī)院產(chǎn)生了退款的假藥就是鐘某買的真藥的錯誤認(rèn)識，從而將買藥的錢款退還給鐘某，鐘某既騙取了退款，又偷換了醫(yī)院的真藥，導(dǎo)致醫(yī)院錢、藥的雙倍損失（因?yàn)榧偎幨菬o價值的）一萬二千多元，已達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，故鐘某的行為構(gòu)成詐騙罪。

其次，鐘某用假藥退款后，假藥的存在足以危害到不特定多數(shù)人（病人）的生命健康安全，應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

根據(jù)我國《刑法》第一百一十四條、第一百一十五條規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪是指以放火、爆炸、投放危險物質(zhì)、決水以外的方法，危害或足以危害不特定多數(shù)人生命健康安全的行為。以危險方法危害公共安全是危險犯，即只要足以危害到不特定多數(shù)人的生命健康安全，就構(gòu)成該罪的既遂，造成嚴(yán)重后果只是該罪的結(jié)果加重犯。本案中，鐘某用假藥退款后，明知退回的假藥可能對不特定多數(shù)人（病人）的生命健康安全產(chǎn)生危害，但其為了騙取財物而對此采取放任態(tài)度，主觀上具有間接故意。在客觀上，部分病人在使用退回的假藥后產(chǎn)生了不良反應(yīng)，雖未造成嚴(yán)重后果，但假藥的存在已足以危害到不特定多數(shù)人（病人）的生命健康安全，此時，鐘某的犯罪行為已經(jīng)既遂，故鐘某的行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。

最后，鐘某的一個行為同時觸犯了詐騙罪和以危險方法危害公共安全罪兩個罪名，屬想象競合犯，應(yīng)擇一重罪即以危險方法危害公共安全罪處斷。

想象競合犯即想象的數(shù)罪、觀念的競合，是指實(shí)施一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)，一般應(yīng)從一重罪處斷。本案中，鐘某買藥后用假藥退款的行為，同時觸犯了詐騙罪和以危險方法危害公共安全罪。根據(jù)鐘某的犯罪情節(jié)，詐騙罪的量刑范圍為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而以危險方法危害公共安全罪則在三年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)量刑，后者的法定刑高于前者，故后者為一重罪，應(yīng)以該罪處斷。