[案情]

1996年底至1997年初，某市對農村耕地進行第二輪土地承包。某村有集體耕地113.03畝，按戶二輪土地承包后尚有16.19畝棉田無人承包，村委會遂將剩余土地發包給了外地的王某承包。1998年，本村村民陳某承包了本村5.41畝的土地，并取得了農村集體土地承包經營權證書。 1999年因王某不再耕種，村委會遂與陳某于9月20日簽訂了承包協議一份，約定由陳某長期承包其中的耕地3.88畝。嗣后，在農村土地承包清冊中，村委會將該3.88畝土地登記在陳某名下，同時，也將該地塊補登在陳某的農村集體土地承包經營權證書上。至此，陳某共取得13.09畝土地的承包經營權。2000年度，陳某按照其農民負擔監督卡上“承包耕地”一欄中載明的13.09畝耕地面積負擔了相關的費用和勞務。2003年5月27日，陳某與村合作社簽訂了農戶承包土地使用權流轉合同一份，約定：“陳某將承包面積3.88畝土地以租賃形式流轉給村合作社，期限從2003年1月1日至2027年12月31日，村合作社每年每畝支付陳某租賃費500元。后雙方按合同約定履行了租賃土地交付及每年的租賃費的給付義務。

2005年農業稅減征后，同村的27個村民要求承包棉田未成，遂將陳某、村委會告上了法院。

原告訴稱，村委會在未經三分之二以上村民同意的情況下，擅自將3.88畝耕地發包給了陳某承包經營。2003年5月27日，陳某又非法將3.88畝的承包經營權以租賃形式流轉給了合作社，并簽訂了承包使用權流轉合同。原告認為上述耕地應屬全體村民所有，被告之間訂立的合同在主體及程序上均違法，損害了全體村民的合法權益，要求確認被告陳某與村委會簽訂的承包協議及承包地使用權流轉合同無效。

被告陳某辯稱，本案訟爭的3.88畝土地屬村委會集體所有，村委會對外發包主體適格；我是在第二輪農村土地承包后，本村村民對承包土地放棄的情況下，與村委會簽訂了承包耕地協議，該協議合法有效；我與村合作社簽訂的承包地使用權流轉合同也合法有效，請求法院駁回原告的訴訟請求。

被告村委會辯稱，1997年村民小組第二輪土地承包過程中，有16.19畝土地無人愿意承包，村委會征求該小組村民的意見并經他們同意后，將該地塊土地發包給外地人王某耕種。1999年王某不愿再承包，在該土地面臨拋荒的情況下，該小組只有陳某愿意承包，故該村委會與陳某簽訂了長期使用3.88畝耕地的承包協議，該份協議書不違反國家規定，是合法有效的，故應駁回原告的訴訟請求。

[分歧]

在審理中，對本案所涉承包協議、承包經營權流轉合同的效力有不同觀點。

第一種意見認為承包協議、承包經營權流轉合同無效。理由是：根據《農村土地承包法》每十八條的規定，該塊土地承包方案應依法經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，村委會未提供證據證明其當時已告知了全體村民，因而，只能認定村委會在形式上沒有經過民主議事程序將訴爭土地發包給了被告陳某承包，是屬越權發包，所以承包耕地協議書無效，流轉合同書也當然無效。

第二種意見認為承包協議、流轉合同均有效。

1、被告村委會與陳某所簽訂承包協議應認定有效，理由是：

首先，根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十二條之規定，被告村委會作為農村集體經濟組織的代表機構，在未改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權的前提下，對農民集體使用的農村土地進行發包，其作為發包主體適格。

其次，原、被告雙方所爭議的3.88畝耕地，是村組在第二輪家庭承包后剩余的土地，屬家庭承包方式承包的土地，承包方應是本集體經濟組織的農戶，但被告村委會卻將該塊土地承包給了外地人王某。1999年9月，被告村委會又與村農戶陳某簽訂承包協議，該土地的承包應屬家庭承包方式，且雙方所簽協議書的內容及約定的期約的期限均按家庭承包方式而定。根據《農村土地承包法》每十八條的規定，該塊土地承包方案應依法經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，村委會抗辯其當時已告知了全體村民，但對此抗辯未提供書面證據，因而，在認定事實上，只能認定村委會在形式上沒有經過民主議事程序將訴爭土地發包給了被告陳某承包，屬越權發包，其與被告陳某所簽訂的承包協議書屬于效力待定合同；但原告在兩被告間的承包合同已經實際履行了數年后方才提出異議，這期間村民不可能不知道被告已承包了訟爭土地，可以認定村民對兩被告間的發包關系，事實上是同意或認可的。只不過因出現了利益變化，農業稅減少，農村土地價值提升，村民們又以民主議定程序問題為借口反悔。因而，可以認定兩被告之間簽訂的協議的效力是得到追認后的有效合同。如果僅以形式上缺乏民主議定程序認定這種承包違背了村民的共同意愿，損害了村民的利益，顯然與事實不符，有違客觀、公正。最高院1999年頒布的《關于審理農業承包合同糾紛若干問題的規定（試行）》第二條、第二十五條就民主議定程序問題對合同效力的影響已經作出了規定，如承包人已經實際作了大量投入的，對原告要求確認該承包合同無效或者終止該承包合同的，不予支持。該規定與最高院2005年新出臺的相關司法解釋并不沖突，可以作為審理案件適用的原則。由此，可經確認村委會與陳某簽訂的承包協議有效。

2、承包經營權流轉合同也應認定有效，理由是：

首先，承包協議簽訂后，在農戶承包土地清冊中，被告村委會將該3.88畝土地登記在被告陳某名下，同時，也將該地塊補登在被告陳某的農村集體土地承包經營證書上，陳某也承擔了該地塊的各項農業負擔及費用支出，取得該土地的承包經營權。根據《農村土地承包法》第三十二條的規定，被告陳某有權將該地塊依法以轉包、出租等方式進行土地流轉。

其次，兩被告間簽訂的農戶承包地使用權流轉合同，系雙方真實意思表示，流轉期限并未超出30年之限，合同內容無違反法律法規強制性規定的情況，其符合《江蘇省農村土地承包經營權流轉辦法》第三條、第四條、第八條等規定，故流轉合同真實有效。

筆者贊同第二種意見。