【案情】

案號：（2020）蘇0623民初2796號

原告：許某某。

被告：南通A建筑安裝工程有限公司

法院查明下列事實：

1、被告南通A建筑安裝工程有限公司承建了如東某房地產開發有限公司建設的如東縣城四號街區4號地塊月亮灣兒童城項目，開工日期為2017年8月20日。被告承建工程以后將部分瓦工、木工等分包給了其他人，其中部分工程分包給了徐某華，徐某華又分包給了高某軍。高某軍承包到這個工程以后，讓劉廣全打電話給原告讓原告4月30日到月亮灣兒童城做拎砂漿小工，原告就到工地上做工。

2、2019年5月1日下午5點30分左右，原告許某某從如東縣城四號街區4號地塊月亮灣兒童城項目建筑工地下班行駛至掘港鎮茶花路烈士林園路段時，與案外人曾某駕駛的小型客車發生碰撞交通事故，2019年5月5日如東縣公安局交通警察大隊作出第320623420190008051號道路交通事故認定書，確認原告受傷，兩車局部損壞，曾某對本次事故負主要責任，許某某負次要責任。許某某受傷后到如東縣人民醫院治療，被診斷為左脛骨平臺骨折、左膝外側半月板損傷、左腓骨小頭骨折、左小腿肌間靜脈血栓。

3、2020年5月15日，原告向如東縣勞動人事爭議仲裁委員會申請裁決原告與被告間存在事實勞動關系，如東縣勞動人事爭議仲裁委員會于2020年5月21日作出不予受理通知書，認為原告申請書中所列主體不適格，不符合受理條件，決定不予受理。2020年6月2日，原告向本院提起本案訴訟。

原告許某某訴訟請求：請求確認原告與被告之間存在事實勞動關系。事實和理由：原告在建筑工地下班途中被他人駕駛的機動車碰撞致傷，本人承擔事故的次要責任，根據《工作保險條例》規定，原告的情形完全符合視同工作的情形。月亮灣兒童城建筑工程由被告單位總承包，原告是由被告的分包人徐某華、高某軍雇請到該工地拎砂漿的小工。根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條、《工傷保險條例》及相關法律規定，被告應依法承擔因其違法分包的用工主體責任，并與分包人共同承擔原告享有的工傷保險待遇，但被告及其分包人至今均未予支付。

被告南通A建筑安裝工程有限公司辯稱，1、原告要求確認雙方在2019年4月30日至2019年5月1日存在勞動關系，沒有事實和法律依據。被告確實承建了月亮灣兒童城的建設項目，被告承建以后將部分瓦工、木工等分包給了其他人。根據2015年全國民事審判工作會議紀要，對于承包人將工程又轉包或者分包給實際施工人的，實際施工人招用的勞動者請求確認與發包人之間存在勞動關系的，人民法院不予確認。且被告查閱了所有的工資發放記錄，即使是工程轉包給實際施工人，也是由被告發放工資，但是所有的工資發放記錄中并沒有原告。2、原告在2019年4月30日的時候已經超過法定退休年齡，已經不具備建立勞動關系的主體資格。原告到其他單位工作，也不屬于勞動法調整范圍內的勞動關系，因此原告訴請沒有事實、法律依據，請法庭駁回原告對被告的訴請。

【審判】

如東縣人民法院認為，本案爭議的焦點在于雙方當事人之間是否存在勞動關系。所謂勞動關系是指用人單位與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。用人單位與勞動者之間存在管理與被管理、支配與被支配的關系。勞動者必須親自履行勞動義務，遵守用人單位的勞動紀律和規章制度。本案中，被告南通A建筑安裝工程有限公司是如東縣城四號街區4號地塊月亮灣兒童城項目的承包人，作為該工程實際施工人的案外人高某軍是無建筑施工資質的自然人，原告許某某是在該建設工程中參加勞動的勞動者。在工程分包后，作為實際施工人的高某軍實際負責施工管理，故與原告許某某之間存在管理與被管理關系應是高某軍。現有證據并不能證明原告許某某在工作過程中，受被告南通A建筑安裝工程有限公司的管理與支配及向被告南通A建筑安裝工程有限公司領取了報酬。許某某與南通A建筑安裝工程有限公司之間不存在勞動關系。原告以高某軍與被告南通A建筑安裝工程有限公司之間違法分包為由，主張原告與被告之間存在勞動關系，缺乏法律依據，理由不能成立，不予支持。

同時，《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》規定，建筑施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，應對該組織或自然人招用的勞動者承擔用工主體責任。同時，《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”根據前述規定，具備用工主體資格的承包單位只對不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者承擔工傷保險責任，不承擔除此之外的用工主體責任。本案中被告南通A建筑安裝工程有限公司雖將案涉工程發包給不具用工主體資格的徐某華，徐某華又分包給高某軍，但其與高某軍雇傭的許某某之間并不存在建立勞動關系的書面合同或事實行為。故根據前述規定，被告南通A建筑安裝工程有限公司對許某某應承擔的用工主體責任僅為工傷保險責任，許某某主張與被告南通A建筑安裝工程有限公司之間存在勞動關系的理由不成立，不應予以支持。   

遂判決如下：

駁回原告許某某的訴訟請求。

【評析】

　一、勞動關系成立與否在于用工雙方有無建立勞動關系的合意
　　勞動者與用人單位達成建立勞動關系的合意，可以通過三種形式，一是書面形式，即雙方簽訂書面勞動合同；二是口頭形式，即雙方訂立口頭勞動合同；三是通過“用工”行為建立事實上的勞動關系。根據《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。這里的“用工”應體現勞動關系的本質特征—勞動力與生產資料結合關系和從屬性勞動組織關系。從屬性是認定勞動關系存在與否的關鍵。
　　具體到本案，被告南通A建筑安裝工程有限公司是如東縣城四號街區4號地塊月亮灣兒童城項目的承包人，作為該工程實際施工人的案外人高某軍是無建筑施工資質的自然人，原告許某某是在該建設工程中參加勞動的勞動者。在工程分包后，作為實際施工人的高某軍實際負責施工管理，故與原告許某某之間存在管理與被管理關系應是高某軍。現有證據并不能證明原告許某某在工作過程中，受被告南通A建筑安裝工程有限公司的管理與支配及向被告南通A建筑安裝工程有限公司領取了報酬。許某某與南通A建筑安裝工程有限公司之間不存在勞動關系。原告主張原告與被告之間存在勞動關系，缺乏法律依據，理由不能成立，不予支持。

　二、工傷保險責任與用工主體責任相分離的問題
　　《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”據此，該具備用工主體資格的承包單位成為工傷責任主體。通常情況下，工傷責任主體以存在勞動關系為前提，工傷責任主體就是用工責任主體。但是，具備用工主體資格的承包單位將工程層層轉包或違法分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，與不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者之間沒有建立勞動關系的書面合同或事實行為，雙方不存在勞動關系。上述規定屬工傷責任主體與用工責任主體相分離的情形，系特殊規定，具備用工主體資格的承包單位對該規定之外的用工主體責任，如支付工資、經濟補償金等不承擔責任。《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》關于建筑施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，應對該組織或自然人招用的勞動者承擔用工主體責任所規定的是“用工主體責任”僅指工傷保險責任，不承擔除此之外的用工主體責任。而不能據此認定不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者與具備用工主體資格的發包單位存在勞動關系。
　　就本案而言，南通A建筑安裝工程有限公司對許某某承擔的用工主體責任僅指工傷保險責任，不能因為被告南通A建筑安裝工程有限公司對許某某承擔了該用工主體責任就據此判定雙方存在勞動關系。
　　三、本案中勞動者的權利如何救濟
　　《勞動合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織和個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”該條規定中，發包人的連帶賠償責任是一種民事責任而非勞動關系中的用工主體責任。本案中，許某某與被告公司之間不存在勞動關系，原告因此次受傷而造成的損失，可通過其他法律途徑予以主張。原告許某某可以請求徐某華、高某軍對其損失承擔雇主的賠償責任，同時，也有權請求總承包人被告南通A建筑安裝工程有限公司對其損失與徐某華、高某軍負擔連帶賠償責任。