[案情]

張男與李女于2000年12月結婚。婚后張男長期在外地工作，回家較少。張男懷疑妻子搞婚外戀，雙方經常為此發生爭吵。期間，李女與其男同學錢某關系曖昧。2003年9月，李女在醫院生子小張，住院期間由錢某陪護，剖腹產手術同意書由錢某簽署，住院病歷中“新生兒父親“欄亦登記為錢某。張男懷疑小張非其親生，于2004年2月起訴要求與李女離婚。訴前李女已與張男分居，小張隨李女生活。訴訟中，張男稱小張非其親生，并要求進行親子鑒定。李女則辯稱孩子是雙方婚生的，不同意離婚，也不同意作親子鑒定，并將小張藏匿，致無法順利進行親子鑒定。

[爭議]

本案離婚訴訟中，張男與小張間是否存在父子關系是必須查清的基本事實之一，該事實涉及到子女的撫育、當事人的過錯程度、財產分割等，但審查中又遇到障礙。主要涉及到下列問題：一方申請做親子鑒定（包括存在親子關系或不存在親子關系），另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合的，能否直接推定對其不利的事實成立？

第一種觀點：親子鑒定涉及人身，不能強制；但是如果一方申請做親子鑒定，另一方無正當理由拒不同意并配合做親子鑒定的，依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條第2款、第75條，可以推定對其不利的事實成立。

第二種觀點：最高人民法院《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》中規定親子鑒定應雙方自愿，因此，親子鑒定不能強制，而且不能根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的規定進行推定。因為如果適用推定，事實上就是強迫另一方必須接受親子鑒定，違反了自愿原則，有可能侵犯人身權。

[評析]

親子鑒定涉及身份關系，涉及人與人之間親情關系的變化，關系到婚姻家庭關系的穩定，還關系到夫妻離婚中對孩子撫育權及撫育費、財產分割等的處理，故應當慎重并主要以雙方自愿為原則。對要求做親子關系鑒定的案件，應從保護婦女、兒童的合法權益，有利于增進團結和防止矛盾激化出發，區別情況，慎重對待。對雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應予支持。由于親子鑒定關系到夫妻雙方、子女和他人的人身關系和財產關系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應當承擔與其主張相適應的證明責任。只有在申請人完成了行為意義上的舉證責任，足以使法官產生內心確信的基礎上，才能夠進一步請求進行親子鑒定。對此應準確確定親子鑒定中舉證妨礙的條件，合理及時把握行為意義上舉證責任轉換的時機。既不能片面強調申請一方的證明責任，如此將會使申請人的實體權利難以得到保護；也不能輕視或忽略申請人一方的證明責任，否則可能導致權利被濫用，不利于家庭關系的穩定和被申請人隱私的保護。親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關系的不穩定，從而引發諸多社會問題。舉證妨礙的認定條件應當從嚴掌握，應當從保護婦女兒童利益，維護家庭和諧，維護無過錯方利益等原則出發區別對待。如果被申請人無理拒絕配合做親子鑒定，導致親子關系存在與否無法確認的，可以推定對其不利的事實成立，但應當嚴格掌握以下條件：一、子女本人尚未成年，亟需撫養和教育；二、提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；三、被申請人提供不出足以推翻非親子關系存在的證據；四，被申請人拒絕配合做親子鑒定。只有同時具備上述條件，才能推定對其不利的事實成立。本案符合上述條件，可以認定張男與小張間不存在父子關系。