[案情]

被告人趙某在擔任句容市某中學校長期間，私設小金庫，利用其職務之便，于2005年4月至2006年8月先后5次個人決定將帳外資金計人民幣18.5萬元挪給單位職工程某進行營利活動。

1、2005年4月1日，被告人趙某擅自將公款2萬元借給程某購買汽車直至案發尚未歸還。

2、2005年10月，被告人趙某擅自將公款3萬元借給程某進行經營活動，案發前已歸還。

3、2005年12月，被告人趙某擅自將公款2萬元借給程某進行經營活動。案發前已歸還。

4、2006年1月，被告人趙某擅自將公款1.5萬元借給程某進行經營活動。案發前已歸還。

5、2006年8月8日，被告人趙某擅自將公款10萬元借給程某進行經營活動直至案發尚未歸還。

[審判]

法院經審理認為，公訴機關指控趙某五起挪用公款的犯罪事實，對其中的第四和第五起挪用公款的犯罪事實可予以認定。但對其中第一至第三起挪用公款的犯罪事實因趙某事先已與個別領導商量過，故對該三起挪用公款的犯罪事實不予認定。據此，認定趙某挪用公款11.5萬元，公款已全部追回，且現有證據不能證實被告人趙某個人從中牟利，對其適用緩刑。

[評析]

本案在審理過程中，對被告人趙某第四起和第五起挪用公款的犯罪事實，合議庭并沒有異議。但對公訴機關指控的第一起至第三起挪用公款的犯罪事實，合議庭存在較大的分歧。主要存在二種意見：

一種意見認為：在借款之前被告人趙某與個別領導通氣、商量的形式，不屬于單位集體研究決定，集體研究決定的形式必須是召開有關會議進行研究，同時應當有會議記錄，并且要有多數或是全部與會領導認可的這樣一種集體研究的形式。故趙某第一至第三起挪用公款的犯罪事實能成立。

另一種意見認為：在借款之前被告人趙某已與個別領導通過氣、商量過，可視為經過集體研究決定，而非其個人擅自做主。故趙某第一至第三起挪用公款的犯罪事實不能成立。

筆者贊同第二種意見。理由如下：

所謂挪用公款罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大進行營利性活動的，或者挪用公款數額較大，超過三個月未還的。設定該罪的立法本意是為了保護公共財產的權益，防止有人化公為私，謀取個人利益。因此，挪用公款歸個人使用便成為構成本罪的關鍵。為統一認識，全國人大常委會于2002年4月28日通過了《關于刑法第384條第一款的解釋》，這一立法解釋對如何理解挪用公款歸個人使用規定了三種情況：（一）將公款供本人、親友或其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。其中第（三）條以單位名義將公款供其他單位使用，要具有一個重要的條件即個人決定。也就是說該項法律規定的內涵在于個人擅自決定，行為人擅自決定挪用公款歸其他單位使用，這里排除了單位領導集體決定。此后不久，最高人民法院刑二庭出臺的《處理意見》又對上述規定進一步細化：“經單位領導集體研究決定挪用公款給個人使用，或者單位領導為了單位的利益，利用本人職權，擅自決定挪用公款給個人使用的，均不應按挪用公款罪追究刑事責任。”從上述的規定可以看出來，立法者的本意是以“是否以個人名義”和“是否為個人謀取利益”為標尺，單位集體研究決定就成為界定挪用公款罪的一個重要標準。在本案中，被告人趙某的行為是否是單位集體研究決定就成為趙某是否構成犯罪的關鍵。

如何認定單位集體研究？從司法實踐來看，單位集體研究決定主要應有三種情況，（一）單位領導班子集體研究決定；（二）單位領導人員個人代表單位作出決定；（三）單位的工作人員代表單位決定，事先經過單位的授權。本案趙某第一起至第三起挪用公款的事實，事先并沒有經過單位領導班子開會研究討論；趙某本人事先也沒有經過單位的授權，并不能說是代表單位決定。故不符合以上三種情況中的第一項和第三項。

但趙某是校長，在出借公款時事先也和二個副校長通過氣，是否可以認為第二種情況所說的單位領導人員個人代表單位作出的決定？在這種情況下，單位負責人的個人意志和單位意志存在交叉現象，單位負責人究竟是基于個人意志作出決定還是基于單位意志作出決定有時很難辨別。筆者認為，在認定單位負責人是否是“以單位集體研究”作出決定時，要考慮以下一些因素：1、作出的決定是否出于為單位的整體利益考慮。如果不是基于單位整體利益的考慮，而是假借單位之名，行牟個人私利之實，則不能認定為“以單位集體研究決定”。2、作出的決定是否在形式上符合單位行為的形式要件。如有沒有在開職工大會時說過；有沒有在某些公開場合說過一些話。3、作出的決定得到單位一定層次或范圍的人員的認可。在本案中，趙某的第一起至第三起挪用公款的行為，首先主要是出于解決單位職工的福利，給予單位職工一些優惠政策，而并不是為了牟取個人私利。其次，趙某在單位職工代表大會上和行政會議上，也曾說過單位職工勤工儉學或是從事其他有于學校的事，學校可以在人財物上給予支持。最后，趙某在將上述三筆公款借給程某時，事先與單位其他相關領導通過氣，其他領導也沒有表示反對，這符合單位集體研究的實質條件。綜合上述三點，本案對趙某第一起至第三起挪用公款的事實不能以犯罪論處，法院判決的認定是正確的。