【案情】原告李某與被告馬某于2012年5月登記結婚，2012年10月生有一女李某某。婚后李某與案外人羅某存在不正當交往。2017年1月，李某與馬某簽署《婚內協(xié)議》約定因李某與第三者羅某發(fā)生不正當關系的過錯行為，現(xiàn)李某表示悔改，如雙方今后再有一方有婚外情、與他人同居、重婚、家庭暴力、遺棄、虐待等過錯行為，造成夫妻感情破裂為由而離婚的，則婚生女兒李某某由無過錯方直接撫養(yǎng)，有過錯方每月給女兒撫養(yǎng)費3000元，直到女兒大學畢業(yè)；過錯方無償放棄雙方名下一切財產；雙方所購水韻天成銀杏苑房屋，銀行貸款由過錯方一方負責償還直至全部還清為止；過錯方在離婚生效之日起十日內，一次性補償無過錯方人民幣貳拾萬元。后李某仍與羅某繼續(xù)交往致羅某懷孕并于2017年7月產下一子，致李某與馬某夫妻感情破裂。

李某向法院提起訴訟，要求判決離婚、婚生女由其撫養(yǎng)并依法分割夫妻共同財產。馬某同意離婚，但其主張按婚內協(xié)議約定處理子女撫養(yǎng)及財產分割問題，另外要求李某給付精神損害撫慰金5萬元并將婚姻關系存續(xù)期間李某給付給案外人羅謀15萬元依法分割。

【裁判】

淮安市清江浦區(qū)人民法院于2019年8月6日作出(2018)蘇0812民初6401號民事判決：一、準予原告李某與被告馬某離婚；二、婚生女李某某隨被告馬某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某撫養(yǎng)費1500元直至其獨立生活時止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，馬某應予協(xié)助；四、位于淮安市清江浦區(qū)水韻天成房屋歸被告馬某所有，該房剩余貸款由某負責償還，馬某于本判決生效后30日內一次性支付李某33萬元；五、原告李某于本判決生效后30日內一次性支付被告馬某精神撫慰金3萬元。綜合以上四、五項金錢給付內容，馬某應支付李某30萬元，該款于本判決生效后30日內一次性給付。

上述判決作出后，原被告均不服，向淮安市中級人民法院提出上訴。淮安市中級人民法院于2019年12月12日作出（2019）蘇08民終3201號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。現(xiàn)一審判決已發(fā)生法律效力。

法院生效裁判認為：人民法院審理離婚案件，應以夫妻感情徹底破裂作為離婚的標準。本案中，原告李某與被告馬某系自由戀愛，自主結婚，婚前經過一年左右的相處，有著較好的感情基礎，婚后夫妻感情一度尚好，又育有一女，家庭生活本應和睦美滿，但因李某違背夫妻忠誠義務，與婚外異性羅某存在不正當交往，造成羅某懷孕產子，導致夫妻感情逐步惡化，引發(fā)本次離婚訴訟，馬某在本案中亦明確表示同意離婚。本院對原、被告雙方的婚姻基礎、婚后感情、要求離婚的原因及夫妻關系現(xiàn)狀等進行了綜合分析后，確認夫妻感情已經徹底破裂，且無和好可能，故對原告要求離婚的訴訟請求予以支持。

關于婚內協(xié)議的效力。根據(jù)《婚姻法》第十九條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。該條文規(guī)定的是夫妻財產約定制度。而本案中，李某與馬某訂立的婚內協(xié)議，其中關于子女的撫養(yǎng)約定因涉及身份關系，應屬無效。另外關于財產分割及經濟補償?shù)募s定，實質上是為保證雙方今后在夫妻關系存續(xù)期間不違反夫妻忠誠義務而以書面形式所作出的約定，系一份“忠誠協(xié)議”。夫妻是否忠誠屬于情感道德領域的范疇，夫妻之間簽訂的“忠誠協(xié)議”應由當事人本著誠實信用的原則自覺履行，法律雖不禁止夫妻之間簽訂類似協(xié)議，但亦無法律對此賦予強制執(zhí)行力，該約定不屬于《婚姻法》第十九條規(guī)定的夫妻財產約定情形。綜上，馬某主張按婚內協(xié)議約定處理子女撫養(yǎng)、夫妻共同財產分割及經濟補償?shù)葻o法律依據(jù)，本院不予支持，但在分割夫妻共同財產時，應綜合考慮李某在婚姻中的過錯情況等因素，對無過錯的一方即馬某酌情予以照顧，以平衡雙方利益。

關于婚生女李某某的撫養(yǎng)問題。父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，在另一方有其他子女的情況下，無其他子女的一方可予以優(yōu)先考慮。現(xiàn)李某與馬某均主張李某某的撫養(yǎng)權，二人雖在日常生活中對李某某均有照顧，但李某還有其與羅某所生一子，而馬某除李某某以外并無其他子女。綜合考慮上述情況以及雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件，從有利于子女身心健康出發(fā)，本院確定李某某隨馬某共同生活為宜。離婚后，父母對子女均有撫養(yǎng)和教育的義務。關于撫養(yǎng)費的承擔，李某雖稱其目前無業(yè)，但其之前收入穩(wěn)定，數(shù)額較高，即便暫時離職也并不意味無勞動能力。根據(jù)子女的實際需要、父母雙方的負擔能力及當?shù)氐膶嶋H生活水平，同時考慮李某還有另一兒子需要撫養(yǎng)的客觀實際，本院酌情確定由李某每月支付李某某撫養(yǎng)費1500元。離婚后，作為不直接撫養(yǎng)子女的一方，李某享有探望李某某的權利，關于探望的時間和方式，本院酌情確定為每月第一、三周的周六8:00至18:00，馬某對此負有協(xié)助義務。其他時間的探望，雙方可自行協(xié)商解決。

關于夫妻共同財產的處理。水韻天成房屋的購房首付款中的208349元及部分裝潢款雖系李某的父母出資，但并未明確表示贈與李某一方，該款應視為對李某、馬某的贈與，故房屋雖系夫妻共同財產，但在分割時李某父母的贈與可作為一方對房屋的貢獻酌情考量。根據(jù)該房屋市場評估價值169.89萬元，扣除尚未償還的貸款57萬余元，余112萬余元。至于具體的分割方案，婚姻法規(guī)定“離婚時，對隱藏轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分”，本案不具備上述少分或不分財產的情形，但因本案中李某的過錯非常明顯，馬某作為無過錯方，離婚后李某某還將隨其共同生活，從保護婦女兒童權益及有利于生活便利角度考慮，綜合李某的過錯程度及雙方對房屋貢獻大小，本院確定水韻天成房屋歸馬某所有，該房剩余貸款由馬某負責償還，由馬某折價補償李某34萬元。

馬某主張李某向羅某轉賬的15萬元。關于其中2萬元“營養(yǎng)費”，系李某為處理羅某第一次流產所支付，該款形成于李某與馬某夫妻關系存續(xù)期間，系夫妻共同財產，李某在馬某不知情情況下，非因日常生活所需而處理夫妻共同財產，故應將其中一半即1萬元返還馬某。關于其中6萬元“分手費”，羅某親筆書寫“從今以后不會和李某有聯(lián)系，如有聯(lián)系將6萬元歸還”字樣的文字，并將之交于馬某，視為對馬某及其家人的承諾，也意味著馬某一方對該“分手交易”的認可，馬某辯稱對該6萬元的給付并不知情，不符合情理。后羅某雖違背上述承諾，但馬某主張李某返還，無法律依據(jù)，本院不予支持。關于另外7萬元，馬某未能提供有效證據(jù)予以佐證，故本院對此不予認定。上述兩項財產相互沖抵后，馬某還應向李某支付33萬元。

關于精神損害賠償?shù)恼J定。有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求賠償。本案中，馬某雖無充分證據(jù)證明李某與羅某持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，但李某與羅某長期保持不正當男女關系并產下一子，多次、反復欺騙馬某，背叛家庭，給馬某造成嚴重的精神傷害，并直接導致了婚姻的解體。李某的行為所造成的后果，不亞于婚外與其他異性同居，故馬某作為無過錯方，要求李某承擔精神損害賠償有事實和法律依據(jù)。關于賠償具體數(shù)額，本院結合本案的具體情況，酌情確定為3萬元。

【評析】本案系因夫妻一方違反婚內“忠誠協(xié)議”所引發(fā)的離婚糾紛。本案的爭議焦點在于夫妻雙方所簽訂的“忠誠協(xié)議”是否有效？

持有效觀點的人主要是基于以下理由：

一、“忠誠協(xié)議”并不違反法律規(guī)定。夫妻相互忠實是婚姻關系的本質要求。《婚姻法》第4條和《民法典》第1043條都規(guī)定“夫妻應當相互忠實”，該規(guī)定是“忠誠協(xié)議”存在的法律依據(jù)。夫妻雙方在完全符合婚姻法精神和原則的情況下下，在不損害公民的人身自由、人身健康和第三人合法利益的前提下所訂立的“忠誠協(xié)議”是對上述法律原則的具體化，并不違反法律規(guī)定。相反，也正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，將《婚姻法》上的法定義務轉化為約定義務，也使得原則性的夫妻忠實義務具有了可訴性。

二、“忠誠協(xié)議”并不違反公序良俗。夫妻雙方簽訂此類協(xié)議的目的就是為了維護夫妻感情，穩(wěn)定婚姻基礎，對婚外情等嚴重背離婚姻的不忠行為進行懲罰。“忠誠協(xié)議”反映了婚姻當事人相互履行夫妻忠誠義務的本質要求，既符合婚姻法的精神，也與社會公共利益一致，亦與我國的傳統(tǒng)道德觀念相合。

三、“忠誠協(xié)議”具有合約的性質，是夫妻雙方意思自治的結果。“忠誠協(xié)議”實質上是夫妻之間就忠實義務而達成的一個對婚姻協(xié)議的補充協(xié)議，簽訂“忠誠協(xié)議”的當事人都是具有完全民事行為能力的成年人，其應當對簽訂協(xié)議的內容有著明確認識并自愿承擔法律后果。只要雙方在協(xié)議簽訂時，意思表示真實，沒有欺詐、脅迫等情形，則應當認定該協(xié)議有效。

對此，我們并不同意上述觀點。我們認為“忠誠協(xié)議”所涉內容應區(qū)分情況具體分析。

一、關于“忠誠協(xié)議”所涉子女撫養(yǎng)的約定，我們認為該部分約定因涉身份關系而無效。理由如下：

第一，合同法原則上不調整身份法上的合同。合同法的本質是財產法，是調整財產關系的法律規(guī)范。合同法調整的對象是平等民事主體之間的交易關系，即合同法以確認財產流轉為調整對象。在身份關系領域也會產生一些合同，如婚姻關系中的協(xié)議、收養(yǎng)合同、監(jiān)護協(xié)議等，但因這些合同在性質上并非財產關系，且已經受到了其他法律的調整，故不受合同法的調整。這一點，無論是在《合同法》還是在《民法典》中都有明確的規(guī)定。《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《民法典》第464條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用有關該身份關系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質參照適用本編規(guī)定。”《民法典》第464條第2款雖然規(guī)定了有關婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等人身關系的協(xié)議沒有規(guī)定的可以根據(jù)性質參照合同編的有關規(guī)定，但參照的范圍也僅是指財產性的協(xié)議。撫養(yǎng)關系具有特定的身份性及倫理性特征，不能為財產法所調整。

第二，撫養(yǎng)權是一種法定權利，不能通過協(xié)議排除。撫養(yǎng)權是一項具有人身屬性的權利義務關系，既是一種人身權利，又是一種義務。離婚只能解除夫妻雙方的婚姻關系，并不能消除父母對子女的撫養(yǎng)義務與責任，更不能通過協(xié)議約定來排除。《婚姻法》第36條第1款規(guī)定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。”《民法典》第1084條第2款規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權利和義務。”父母離婚后，確定子女撫養(yǎng)權只是為了解決子女與離婚父母哪一方生活的問題，夫妻雙方仍都有對子女撫養(yǎng)的權利和義務。也即是說父母對未成年子女的撫養(yǎng)教育是無條件的，任何時候、任何情況下都不能免除，不管離婚后孩子歸哪一方撫養(yǎng)，父母與未成年子女之間的權利義務都沒有任何改變。不管父母哪一方作出了侵犯未成年子女合法權益的行為，另一方都有權替孩子維權。

第三，子女撫養(yǎng)權的確定應以保障子女的合法權益為前提，而不能“附條件”約定。《民法典》第1084條第3款規(guī)定：“離婚后，不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養(yǎng)為原則。已滿兩周歲的子女，父母雙方對撫養(yǎng)問題協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿八周歲的，應當尊重其真實意愿。”從上述規(guī)定可以看出，我國是按照“最有利于未成年子女的原則”來確定父母離婚后子女撫養(yǎng)權的歸屬問題。其中兩周歲以下的子女離婚時原則上由母親直接撫養(yǎng)。對已滿兩周歲子女撫養(yǎng)權的確定，如父母對撫養(yǎng)權協(xié)商一致，不管歸哪一方撫養(yǎng)，法院一般都不會干涉。但如果撫養(yǎng)權問題協(xié)商不成，則由法院根據(jù)具體情況綜合判斷。對于八周歲以上的子女撫養(yǎng)權的確定，以尊重其真實意愿為前提。“忠誠協(xié)議”對子女撫養(yǎng)權的確定以“夫妻雙方是否忠誠”為條件，既違反了上述法律規(guī)定，亦不利于保障未成年子女的合法權益。

二、關于“忠誠協(xié)議”所涉財產分割及補償協(xié)議部分的約定，我們認為法律雖不禁止夫妻之間簽訂此類財產協(xié)議，但此類協(xié)議也只能由當事人雙方本著誠信原則自愿履行，不具有法律約束力。具體理由如下：

第一、“忠誠協(xié)議”是身份協(xié)議，不受合同法調整。盡管“忠誠協(xié)議”的大部分內容涉及財產處分，但此類協(xié)議以夫妻雙方特定的婚姻關系和身份關系為前提，其本質上是身份協(xié)議。誠如上文所述，合同法是調整財產關系的法律規(guī)范，涉及身份關系的合同原則上不受合同法所調整。“忠誠協(xié)議”以身份為前提，因此無法納入合同法的調整范圍，《合同法》第2條第2款及《民法典》第464條第2款的規(guī)定都排除了婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)等具有人身關系屬性協(xié)議的適用。

第二、《婚姻法》第4條及《民法典》第1043條關于“夫妻應當相互忠實”的規(guī)定都屬于倡導性、宣誓性的條款，并非效力性的強制性條款，本身不具有可訴性。上述規(guī)定是將婚姻家庭道德規(guī)范的法律化，以立法的形式明確告知國家倡導什么樣的婚姻家庭關系，體現(xiàn)了立法的精神。但忠實義務本質上是一種道德義務，而不是一種法律義務。夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行財產或物質交換而訂立的協(xié)議，是將道德義務以合同的形式予以設定，不能認定為是確定具體民事權利義務的協(xié)議。《婚姻法司法解釋（一）》第三條明確規(guī)定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。”

第三、法律介入“忠誠協(xié)議”所可能引發(fā)的社會風險極大。“忠誠協(xié)議”實質上屬于情感、道德范疇，當事人如自愿履行當然極好，但如果一方不愿履行，以法律之名去予以強制性調整，則夸大了道德在法律領域的滲透力，其產生的結果是以法律去束縛感情，有悖于婚姻法的精神，也無益于社會公共利益。

如果賦予此類協(xié)議以法律約束力，可能產生以下負面后果：

（一）鼓勵適婚的當事人在婚前或夫妻雙方在婚內簽訂一個要求對方給予保證的“忠誠協(xié)議”，這不僅會加大婚姻的成本，也會使破壞雙方的信任，使原本建立在感情基礎上的婚姻關系變質，引發(fā)更多的矛盾。畢竟附加財產條件的感情很難維持長期的穩(wěn)定。

（二）鼓勵婚姻關系中無過錯一方強迫對方簽訂此類協(xié)議。夫妻雙方在簽訂“忠誠協(xié)議”時，既可能是出于“完全自愿”，也可能是“迫于壓力”。單單從“忠誠協(xié)議”本身的書面來看，可能看不出有什么不妥的地方。但如果賦予此類協(xié)議以法律約束力，則可能導致無過錯一方糾結親友采取諸如限制人身自由、毆打、侮辱等行為強迫對方違背其真實意思表示而簽訂此類協(xié)議，這不僅無益于雙方婚姻關系的修復和家庭的穩(wěn)定，還會侵犯有過錯方的合法權益。

（三）鼓勵婚姻一方當事人去侵犯別人隱私。如法院受理此類糾紛，婚姻關系無過錯一方，不僅要證明協(xié)議內容是對方的真實意思表示，自己沒有欺詐、脅迫的情形，還要證明對方具有違反“忠誠協(xié)議”的行為，其可能產生的結果便是當事人為了舉證而采取諸如跟蹤、竊聽、捉奸等侵犯個人隱私權的行為，其負面效果無法估量。

綜上，我們認為“忠誠協(xié)議”所涉子女的撫養(yǎng)的約定，因涉身份關系而無效；“忠誠協(xié)議”所涉財產分割及補償協(xié)議部分的約定，可由當事人自愿履行而不具有法律約束力。（