[案情]

原告：戴某某

被告：阜寧縣某水泥有限公司

被告：殷某某。

2006年4月12日下午，被告殷某某駕駛其所有的裝有某水泥公司水泥的牌號為蘇09-30616的貨車到阜寧開發區辦公樓工地，打開車門后隨即離開了，原告戴某某從東向西行至該車旁，此時車上的水泥突然滑落，砸在戴某某的右腿，原告當即無法站立，后被送至阜寧縣人民醫院搶救治療，好轉后出院，用去醫療費25935.31元。原告2006年12月26日向法院起訴要求二被告賠償醫療費等各項損失合計人民幣116744元。被告阜寧縣某水泥有限公司辯稱：我公司與被告殷某某是合同關系，合同載明：駕駛員所出的交通事故和違法違章行為與公司無關，后果自負。故殷某某在運輸過程中致人損傷，與我公司無關。被告殷某某承認原告所述事實，愿意按法律規定承擔責任。

經審理查明，2006年元月1日，被告某水泥公司與被告殷某某簽訂車輛運輸合同，合同約定：一、車輛運輸人員，必須統一管理、服從調度室統一安排；二、駕駛員簽訂上崗合同后享受公司規定的駕駛勞保福利待遇；三、駕駛員所出的交通事故和違法違章行為與公司無關，后果自負；四、車輛運輸人員不得為外廠拖運水泥，如被發現，一經查實立即解除運輸合同，交給公司的水泥抵押金不予退還；五、早晨車輛進廠后按指定位置依次排隊發貨，必須無條件服從調度并及時裝貨出廠。所有駕駛員接到調度通知，必須按時到公司，否則處以50元罰款（特殊情況可以請假）；六、運輸費用按公司規定的價格自愿與公司簽訂運輸合同，不得擅自提高運價等等。2006年4月12日下午被告殷某某駕駛其所有的09-30616貨車為公司運送水泥到阜寧開發區辦公樓工地，到達工地后，殷某某打開車廂準備下水泥，原告從東向西經過該車旁，貨車上的水泥突然滑落，砸在原告的右腿上，原告當即無法站立，后被送到阜寧縣人民醫院搶救治療，住院64天，好轉后出院，用去醫療費25935.31元。原告戴某某于2006年10月22日經鹽城市第一人民醫院司法鑒定所鑒定為八級殘疾，誤工時限應從受傷之日起、止于傷殘評定之日計算；護理時限為3個月限1人護理；營養時限為2個月。后原告多次向二被告求償未果。2006年12月，原告訴至法院要求兩被告連帶賠償醫療費等各項損失合計人民幣104744元及本案訴訟費用。庭審中，原告追加12000元的醫療費用。

另查明，原告戴某某于2004年9月份后一直在阜寧縣縣城生活、工作。2006年2月11日，江蘇翔遠建設工程公司（開發區辦公樓承建方）與被告某水泥公司簽訂水泥購銷合同一份，合同約定：某水泥公司負責送貨到買方倉庫（工地），并且堆放整齊。

[審判]

阜寧縣人民法院經審理認為，二被告雖然簽訂運輸合同，但被告殷某某的運輸行為受某水泥公司的控制、管理，二被告之間的關系實際上是雇主與雇員之間的關系，故被告殷某某在雇傭活動中致原告戴某某人身傷害，應由被告某水泥公司承擔賠償責任。被告殷某某在準備下卸水泥時，沒有設置明顯標志或采取有效的安全措施，對本起事故的發生有重大過錯，故對上述賠償承擔連帶賠償責任。原告近年來一直在城市生活、工作，在計算原告誤工費、護理費、殘疾賠償金時，應按城鎮居民賠償標準計算。被告某水泥公司提出的其與被告殷某某系運輸合同關系，殷某某在運輸過程中致人損傷，與其無關的辯解，不符合本案的事實且與相關法律規定相悖，故不予采納。本案中，原告不注重自身的安全防護亦有一定過錯，應減輕二被告的賠償責任。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百一十九條、第一百三十一條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定，判決如下：

一、原告戴某某醫療費25935元，誤工費6160元、護理費3079元、營養費450元、住院伙食補助費960元、殘疾賠償金73914元、交通費200元、精神損害撫慰金3000元，合計人民幣113698元，由被告阜寧縣某水泥有限公司賠償其中的80%即88958.4元（已扣除被告殷某某支付的2000元）。限判決生效后10內履行完畢。

二、被告殷某某對上項賠償承擔連帶責任。

阜寧縣某水泥公司不服一審判決,提起上訴稱:我公司與殷某某簽訂的是運輸合同,兩者之間不存在雇傭關系,殷某某致人損害是其個人行為，與我公司無關。在二審期間，經鹽城市中級人民法院調解達成協議：由被告殷某某賠償受害人戴某某各項損失計人民幣88000元。

[評析]

本案爭議的焦點是：第一，被告某水泥公司與被告殷某某之間是雇傭關系還是運輸合同關系；第二，被告殷某某的運載行為是否是職務行為；第三，對原告造成的人身損害是否應由二被告承擔連帶責任。

一、原告與被告之間是雇傭關系。雇員系為雇主提供勞務的人，但這不是雇員的根本特征。雇員身份的根本特征在于其須直接接受雇主的監督，按照雇主的指示為雇主服務。在本案中被告殷某某與某水泥公司雖簽訂名為運輸合同，但足以認定其實為雇傭關系。這是因為第一，從雙方所簽合同內容可以認定為雇傭關系。合同規定：車輛運輸人員必須統一管理、服從調度；駕駛員簽訂合同后上崗，可享受公司規定的勞保福利；駕駛人員不得為外單位拖運水泥；運費按公司規定的價格結算等。從以上規定可以看出殷某某為某水泥公司的利益從事運輸，接受該公司的管理和監督，并從公司領取只有本公司職工才能享有的福利，因此該合同具有上崗合同性質。第二，從殷某某的工作性質上可以認定為雇傭關系。如果雙方只是運輸合同當事人，那么殷某某應該可以以自己的方式在約定時間內自主地完成運輸任務，但事實上殷某某的工作時間、工作內容、工作過程都受到某公司勞動紀律的約束，工作成果由某公司直接享有，并在合同期間只能專為公司運輸，而不能再給他人運輸貨物。因此該工作具有雇工性質，而不是具有獨立完成運輸任務的工作承攬性質。第三，殷某某是以某水泥公司名義對外開展運輸活動，該公司并未阻止或聲明其為假冒，即應視為已得到某公司認可，其為公司雇員的身份系表見代理，足以使第三者有理由相信殷某某就是某公司雇員。確定行為人是否為雇員，不僅要看其與雇主之間有無雇傭合同，而更要看行為時的事實狀態以及社會認可的一般標準，本案的運輸合同不能掩蓋雇傭的法律事實。

二、被告殷某某的運輸行為屬職務行為。雇員職務侵權行為包含兩層含義：（1）須有雇員侵權行為發生。（2）雇員的行為是執行職務的行為。本案中對原告戴某某受損傷的事實、醫療費用及傷殘鑒定等情況各方并無疑義，但如何界定雇員執行職務的行為即雇員從事其所受雇傭的活動是一個司法實踐中難以掌握的問題。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干部問題的解釋》第九條第二款規定“從事雇傭活動是指從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或其他勞務活動。”在司法實踐中，看雇員從事雇傭活動的范圍，要從主、客觀兩方面來判斷：（1）從行為人主觀意思角度來判斷，看雇員執行的事務是否雇主指示范圍內的活動，即使雇主指示不夠明確，只要雇員的工作是為雇主的利益而為之，就應屬于雇傭活動范圍。（2）從行為的客觀性來看，即從雇工執行職務的外表來看，如果行為在客觀上表現為與雇主指示辦理的事件要求相一致，就應認為屬于雇傭活動范圍。本案中殷某某的運輸行為受某水泥公司的統一調度，執行公司的運貨任務，為公司的利益而為運輸，顯然是從事其所受雇傭的活動，屬于雇員職務行為。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“雇員在從事雇傭活動致人損害的，雇主承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶責任”。可見，雇員在從事雇傭活動中致人損害應由雇主承擔替代責任，此為法律強行性規定，不得由雇傭雙方用合同加以排除。因此，某水泥公司在與殷某茉雇傭合中，關于殷某某的違法違紀行為及在運輸中發生致人損害責任與公司無關的約定當屬無效，某水泥公司的相關辯解亦不應采納。

三、對原告造所的人身損害應由被告某水泥公司與被告殷某某負連賠償責任。首先，根據《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條規定：“侵害公民身體造成損傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用”，原告遭受的人身損害應該得到加害者的賠償。其次，根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百五十五條規定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理”，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。其中第（二）項為‘堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的’”的規定，原告的人身損害應由貨物的所有者和管理者某水泥公司對原告進行賠償。最后，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“雇員在從事雇傭活動致人損害的，雇主承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶責任”。我國法律規定雇員在故意或重大過失的情況下與雇主承擔連帶責任，一方面能減輕雇主的賠償責任，另一方面亦能督促雇員在工作中謹慎工作，以減少損害的發生。在本案中，首先，被告殷某某作為某水泥公司雇員，對裝運在車上的貨物負有直接管領責任，在準備下卸水泥時，其沒有設置明顯警示標志或采取有效的安全措施，而是打開車門后人即離開，從其行為看，具有明顯疏忽。其次，殷某某專業從事汽車貨運工作，從其職業經驗看，完全應具備防止車載貨物滑落傷人的安全意識，只是由于意想麻痹而未能進行基本的查看，在主觀上亦有重大過失，故判其與雇主承擔連帶責任符合法律規定。