[案情]

2004年12月12日，顧海保因新建房屋需要拆除老樓房一底一樓、廚房一間及樓梯間，其將拆房工程發包給錢石軍，并簽訂協議書一份，協議對工程承包范圍、拆除要求、安全措施、拆除期限、工程總承包價均作了詳細約定。錢石軍在接受該拆房工程后在未告知顧海保的情況下，于同年12月14日又將該拆房工程以1500元的價格轉包給顧林海，并簽訂拆除房屋協議書一份。隨后，顧林波等人即前往顧海保家拆房。2004年12月21日，顧林波等人將被拆除房屋的十字牛頭梁卸下后進行移動時，因吊機自重不夠，顧林波等四人站在吊機底盤上控制平衡，在將十字牛頭梁吊離拆除場地的過程中，吊機底盤傾翻，致顧林波受傷，經鑒定其損傷構成九級傷殘。另查明，錢石軍、顧林海均不具備拆除房屋資質。顧林海每日工資除提取部分電話費外，工資與顧林波相同，顧林波及其他參加拆房人員的工資均從顧林海處領取。在顧海保家拆房過程中，顧林海在現場具體負責指揮。顧林波于2005年5月24日訴至法院，請求判令顧林海賠償因人身損害造成的各項損失合計人民幣90521.6元，顧海保、錢石軍對上述損失負連帶賠償責任。

[審判]

1、原審審理

原審判決認為，顧林波為顧林海提供勞務獲取勞動報酬，且為其提供勞務的工作場所、工作時間及如何工作均需聽從顧林海的安排，顧林波與顧林海之間的關系應認定為雇工與雇主的關系，作為雇主的顧林海在顧林波從事雇傭活動時負有保證安全注意和勞動保護的職責和義務。顧海保作為拆房工程的發包人，明知錢石軍沒有接受發包業務應具有的相應資質仍將拆房工程發包給錢石軍，違反了法定的注意義務。而錢石軍明知自己不具備拆房所要求的相應資質仍接受了顧海保發包的拆房工程，此后在未經發包人顧海保同意的情況下將該工程轉包給同樣不具備拆房資質和安全生產條件的顧林海，同樣違反了法定的注意義務，與顧林海具有共同的過錯。根據共同侵權行為理論，顧海保與錢石軍及顧林海構成了共同侵權，顧海保、錢石軍應當對顧林海所承擔的賠償責任承擔連帶賠償責任。故判決：顧林海賠償顧林波人身損害造成的損失計人民幣83384.86元，顧海保、錢石軍對顧林海所擔賠償責任負連帶賠償責任。

2、南通市人民檢察院抗訴意見

南通市人民檢察院抗訴認為，顧海保與錢石軍之間是承攬合同關系，并非建設工程合同關系，現行的法律法規、部門規章、地方性法規、規章以及規范性文件均沒有拆除房屋特別是農村房屋需要資質的規定，顧海保在定作、指示、選任上并無過失，不應對顧林海的賠償責任負連帶賠償責任。

3、再審審理

再審認為，國務院1993年11月1日起實施的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十三條規定：“承擔村莊、集鎮規劃區內建筑工程施工任務的單位，必須具有相應的施工資質等級證書或者資質審查證書，并按照規定的經營范圍承擔施工任務。在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關規定辦理施工資質審批手續。”這里的從事建筑施工應理解為建筑房屋和拆除房屋兩個方面，從業人員須具有施工資質手續，還須具備一定的專業技能、特定的生產工具和安全生產條件，能獨立完成任務。顧海保作為拆房工程的發包人，應挑選符合條件的承包人獨立完成拆房任務，其將拆房工程交給了沒有資質的錢石軍，錢石軍未告知顧海保又將拆房工程轉包給亦沒有資質的顧林海，拆房過程中又缺乏安全生產條件，故顧海保、錢石軍均有過錯。顧林波與顧林海之間系雇工與雇主關系雙方沒有異議，顧林波在拆房中受傷，顧林海作為雇主應承擔賠償責任。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”顧海保、錢石軍對顧林海所擔賠償責任應負連帶賠償責任。南通市人民檢察院認為顧海保在定作、指示、選任上并無過失，不應對顧林海的賠償責任負連帶賠償責任的抗訴理由不能成立。原審判決事實清楚，程序合法，適用法律正確。故判決：維持本院（2005）東岔民一初字第171號民事判決。再審判決后，顧海保提出上訴，中院主持調解結案。

[評析]

本案是一起發生在農村房屋拆除過程中的人身損害賠償案件，農村房屋拆除過程中，因拆房人缺乏必要的安全操作常識，造成自身或他人人身傷害或死亡的案件，在基層人民法院并不少見。綜觀南通市人民檢察院的抗訴意見和本院原審和再審意見，本案需厘清兩個問題：1、顧海保與錢石軍之間是承攬（定作）關系還是建設工程承包關系即兩人之間的拆房合同是承攬（定作）合同還是建筑工程承包合同？2、農村拆除房屋是否需要相應的資質和安全操作要求？           

最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或  者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”兩個條款中分別用了“定作人”和“發包人”兩個不同的概念，“定作人”和“發包人”因身份不同承擔的責任也不一樣，故本案首先應弄清顧海保應認定為“定作人”還是“發包人”。

《中華人民共和國合同法》第二百五十一條對承攬合同作了如下定義：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的活動”。《中華人民共和國合同法釋義》對承攬合同的特征作了如下解釋：第一，以完成一定工作為合同的內容；第二，工作成果要有一定的物質形態體現，即定作人所需要不是承攬人的勞務而是其勞務的結果；第三，定作物具有特定性，滿足定作人的特殊需要。由此可見，本案中拆房活動，承攬人提供的是勞務活動，工作成果也沒有體現為一定的物質形態，故本案的拆房合同不屬一般意義上的承攬（定作）合同，顧海保不應認定為承攬（定作）合同的“定作人”。

《中華人民共和國合同法釋義》對建設工程合同的范圍解釋為：建設工程合同包含土木建筑工程和建筑業范圍內的房屋、鐵路、橋梁等的建設修筑，雖沒有包含房屋的拆除，而且這里的“建筑”從字面理解是“營造”的意思，不應包括“拆除”在內，但“拆除”、“拆遷”是“建設”、“建筑”的前期工程，但隨著我國經濟建設發展規模不斷加大，拆舊建新的工程也會日益增多，“拆除”、“拆遷”工程不歸入建筑工程范圍將無法規范¬¬¬¬這一領域的生產和經營。故本案將拆房合同納入建筑工程合同范疇，遵守建筑工程合同方面的法律規范，符合立法原意。

縱上，本院原審及再審認定顧海保與錢石軍之間的拆房合同屬建筑工程承包合同范疇，顧海保為拆房合同的“發包人”是正確的。既然本案的拆房合同屬建筑工程承包合同范圍，那么就應當遵守相關的法律法規及部門規章的規范。根據國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十三條規定，在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關規定辦理施工資質審批手續。顧林波、顧林海、錢石軍等人都是農民，均沒有建筑施工的相應資質，在拆房過程中也缺少相應的安全操作常識，對起重吊機起吊超過規定重量的物件，沒有更換重型吊機，而是站在吊機底盤上增加吊機自重，造成顧林波人身傷害的后果，顧林海應按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款承擔賠償責任，顧海保、錢石軍應按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款承擔連帶賠償責任。