【案情】

原告：何××。

被告：××鎮(zhèn)人民政府。

第三人××鎮(zhèn)水務(wù)站。

因原告開(kāi)辦的聯(lián)美自來(lái)水有限公司（以下稱聯(lián)美水公司）與××市供電局發(fā)生電費(fèi)糾紛，2003年6月，××市供電局以本案原告為被告，向××市人民法院提起民事訴訟，××市人民法院于2003年10月21日作出民事判決，判決本案原告給付××市供電局電費(fèi)38177.18元。該判決生效后，原告未自覺(jué)履行，××市供電局于2003年12月向××市人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。在××市人民法院執(zhí)行期間，原告同意將原聯(lián)美水公司的水塔、水井、水泵和配電設(shè)施抵還所欠供電局的電費(fèi)，××市人民法院委托××市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)聯(lián)美水公司的水井、水塔、水泵、配電柜等自來(lái)水設(shè)施進(jìn)行價(jià)格鑒定，價(jià)格認(rèn)證中心于2004年7月4日作出《關(guān)于××鎮(zhèn)東旭村三組境內(nèi)水井、水塔等自來(lái)水設(shè)施的價(jià)格鑒定結(jié)論書(shū)》，對(duì)聯(lián)美水公司的一座水井、一座水塔、一臺(tái)水泵和一張配電柜采用重置成本法作出價(jià)格鑒定結(jié)論：鑒定標(biāo)的價(jià)格為人民幣102200元。2004年7月24日，××市供電局與原告達(dá)成以資抵債協(xié)議書(shū)，協(xié)議書(shū)載明：被執(zhí)行人何××將其個(gè)人所有的原聯(lián)美水公司的水井、水塔各1座，水泵1臺(tái)和配電柜1張給付權(quán)利人××市供電局，按××市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心鑒定的價(jià)格102200元抵還所欠權(quán)利人××市供電局電費(fèi)、訴訟費(fèi)、實(shí)際執(zhí)行費(fèi)、評(píng)估費(fèi)及部分滯納金，合計(jì)102200元。同日，××市供電局與第三人××鎮(zhèn)水務(wù)站在被告的見(jiàn)證下簽訂了一份轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)協(xié)議書(shū)，該協(xié)議第一條稱，按照黨委、政府的協(xié)調(diào)意見(jiàn)，××市供電局（協(xié)議的甲方）將收回的聯(lián)美水廠四項(xiàng)固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人（協(xié)議的乙方）經(jīng)營(yíng)管理，并按物價(jià)局資產(chǎn)評(píng)估原價(jià)102200元向第三人收取，第三人愿意接受××供電局轉(zhuǎn)讓的原聯(lián)美水廠的四項(xiàng)資產(chǎn)并同意按物價(jià)局評(píng)估額102200元在簽訂協(xié)議時(shí)一次性交付給××供電局，并同時(shí)進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)交。××市供電局與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)協(xié)議于2004年7月29日經(jīng)××公證處公證。2004年7月25日，被告作出《關(guān)于加強(qiáng)東旭等村供水管理的通告》，該通告的主文共三條，其中第一條的內(nèi)容為：根據(jù)人民法院判決及調(diào)解，原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債。從通告之日起，今后該區(qū)域內(nèi)的自來(lái)水生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、管理、安裝、維修、收費(fèi)等一切業(yè)務(wù)，由××鎮(zhèn)水務(wù)站負(fù)責(zé)，其他任何單位及個(gè)人不得干涉。2005年10月23日，原告向××市人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求判決撤銷被告[2004]9號(hào)通告。庭審中，原告將訴訟請(qǐng)求變更為請(qǐng)求判決撤銷《通告》第一條，放棄撤銷通告第二、三條的訴訟請(qǐng)求。

【爭(zhēng)點(diǎn)】

《通告》是否屬于行政案件受案范圍及如何確認(rèn)水資源的權(quán)利主體。

【審判】

××市人民法院審理認(rèn)為，本案原告所訴的《通告》第一條不屬于不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，也不屬于“沒(méi)有成立”或“還在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作”等對(duì)原告權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，屬于可訴的行政行為，原告的起訴符合人民法院行政案件的受案范圍。

根據(jù)行政訴訟舉證規(guī)則的要求，承擔(dān)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)。本案原告提供的證據(jù)不足，不能免除被告對(duì)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責(zé)任。水公司的資產(chǎn)不限于水井等四項(xiàng)資產(chǎn)，地下管網(wǎng)、土地使用權(quán)也是水公司資產(chǎn)的一部分，地下管網(wǎng)的所有權(quán)歸屬尚未解決。被告在沒(méi)有弄清聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)、土地使用權(quán)歸屬以及在沒(méi)有其他證據(jù)證實(shí)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的情況下，在《通告》中認(rèn)定“原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債”，明顯屬于事實(shí)不清、主要證據(jù)不足。原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目的規(guī)定，××市人民法院作出判決，撤銷××鎮(zhèn)人民政府2004年7月25日作出的[2004]9號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)東旭等村供水管理的通告》第一條。一審宣判后，被告××鎮(zhèn)人民政府不服，提出上訴。某市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法，依法駁回上訴，維持原判。

【評(píng)析】

本案在庭審中，當(dāng)事人圍繞《通告》是否可訴性及《通告》內(nèi)容是否合法等問(wèn)題進(jìn)行了辯論。原告認(rèn)為，被告的《通告》是可訴的具體行政行為，原告的起訴沒(méi)有超過(guò)法定起訴期限；原聯(lián)美水公司的資產(chǎn)沒(méi)有抵債，《通告》確認(rèn)資產(chǎn)全部抵債沒(méi)有事實(shí)根據(jù)；許可第三人經(jīng)營(yíng)、管理原告的資產(chǎn)侵犯了原告的財(cái)產(chǎn)權(quán)。被告認(rèn)為，《通告》針對(duì)的是不特定的對(duì)象和不特定事項(xiàng)，不是具體行政行為，而是抽象行政行為，同時(shí)《通告》是不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍；原告從知道作出《通告》至起訴時(shí)至今一年有余，超過(guò)了直接向人民法院提起行政訴訟三個(gè)月的法定期限，原告的起訴不符合行政案件的受案條件；屬于原聯(lián)美水公司的水井、水塔、水泵、配電柜全部折價(jià)抵債，《通告》的第一條無(wú)論在事實(shí)上還是文字表述上均無(wú)不妥之處；第三人對(duì)合法取得的原聯(lián)美水公司的資產(chǎn)行使經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)并未侵犯原告的合法權(quán)益。對(duì)此筆者就本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)發(fā)表如下意見(jiàn)：

一、關(guān)于《通告》第一條的可訴性問(wèn)題。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第二款規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（四）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；……。所謂行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過(guò)程中，所作出的具有示范、倡導(dǎo)、咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。本案被告《通告》的第一條不含有示范、倡導(dǎo)、建議等性質(zhì)的內(nèi)容，“聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部抵債”等內(nèi)容不僅對(duì)原告具有法律約束力，而且對(duì)其權(quán)益可能產(chǎn)生實(shí)際影響，如：對(duì)抵債的資產(chǎn)原告將不能行使四項(xiàng)權(quán)能，對(duì)可能未抵債的資產(chǎn)不能行使相應(yīng)的權(quán)利等等。所謂行政行為的強(qiáng)制性，一方面表現(xiàn)為潛在的威懾力，另一方面表現(xiàn)為實(shí)際的作用力，即行政主體在行使權(quán)力受到相對(duì)人抵制或遇到其他障礙時(shí)可以運(yùn)用自身的強(qiáng)制手段或借助其他國(guó)家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制力量消除障礙。《解釋》第一條第二款第（四）項(xiàng)所稱的“不具有強(qiáng)制性”，是為強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)行為是不具有強(qiáng)制性的。如果名為行政指導(dǎo)行為實(shí)際上具有強(qiáng)制力或要求當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為，相對(duì)人不遵守或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為，當(dāng)事人對(duì)這種行為不服，可以提起行政訴訟。因此，本案原告所訴的《通告》第一條不屬于不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為。

根據(jù)《解釋》第一條第二款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，人民法院不受理“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。”這里的“不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”，主要是指還沒(méi)有成立的行政行為以及還在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作的行為等。本案被訴《通告》的第一條顯然不屬于“沒(méi)有成立”或“還在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作”等對(duì)原告權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條第（二）項(xiàng)將抽象行政行為（即通常所稱的行政立法行為和準(zhǔn)行政立法行為）排除在司法審查范圍之外。抽象行政行為是行政主體以不特定的相對(duì)人或一般管理事項(xiàng)為對(duì)象，制定普遍性行為規(guī)范的行為。本案被告作出《通告》第一條涉及的對(duì)象具有特定性（包括原聯(lián)美水廠和第三人安豐水務(wù)站），針對(duì)的事項(xiàng)也具有特定性（供水管理、資產(chǎn)抵債等），不僅不具有反復(fù)適用性，而且對(duì)原告一方的權(quán)利義務(wù)的增減得失可能產(chǎn)生影響，因此，《通告》第一條屬于具體行政行為而非抽象行政行為。

二、關(guān)于原告的起訴是否超過(guò)法定起訴期限的問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十九條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。《解釋》第四十一條第一款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。本案被告作出《通告》的時(shí)間是2004年7月25日，由于《通告》未交待訴權(quán)和起訴期限，加之被告未能舉出原告已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限的證據(jù)，故原告的起訴期限應(yīng)適用《解釋》第四十一條第一款的規(guī)定，即最長(zhǎng)不得超過(guò)2年。顯然，本案原告從《通告》作出時(shí)起至原告2005年10月23日向人民法院提起行政訴訟時(shí)止，并未超過(guò)2年的訴訟期限。因此，原告的起訴符合人民法院行政案件受理期限條件的規(guī)定。

三、關(guān)于《通告》第一條的合法性問(wèn)題

根據(jù)行政訴訟舉證規(guī)則的要求，承擔(dān)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)，原告可以提供證明聯(lián)美水公司部分資產(chǎn)沒(méi)有以資抵債或全部資產(chǎn)沒(méi)有抵債的證據(jù)，原告提供的證據(jù)不成立或不足的，不能免除被告對(duì)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的舉證責(zé)任。庭審中，被告舉出的《以資抵債協(xié)議書(shū)》、《轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)協(xié)議》、執(zhí)行談話筆錄、價(jià)格認(rèn)證中心價(jià)格鑒定結(jié)論書(shū)等證據(jù)只能證明原聯(lián)美水公司（或原告）以資抵債的資產(chǎn)是水井、水塔、水泵、配電柜四項(xiàng)資產(chǎn)，而不包括聯(lián)美水公司的其他資產(chǎn)。還有，原告提供的證據(jù)大多是為證明聯(lián)美水公司的資產(chǎn)全部沒(méi)有抵債，其中包括地下管網(wǎng)、水塔的水箱、土地使用權(quán)等。被告舉出的諸如改水工程結(jié)算明細(xì)帳、水廠到戶清冊(cè)匯總表、各種票據(jù)等，皆是用來(lái)反駁原告的證據(jù)主張。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：（1）水公司的資產(chǎn)不限于水井等四項(xiàng)資產(chǎn)，地下管網(wǎng)、土地使用權(quán)也是水公司資產(chǎn)的一部分；（2）從雙方舉證質(zhì)證情況看，地下管網(wǎng)的所有權(quán)歸屬尚未解決，原告認(rèn)為所有權(quán)屬其所有和被告認(rèn)為所有權(quán)屬全體用戶所有的證據(jù)，其合法性本案不予確認(rèn)。但被告在第一次庭審中承認(rèn)的地下管網(wǎng)所有制歸屬?zèng)]有確定的辯解意見(jiàn)應(yīng)予認(rèn)可。（3）被告所持的聯(lián)美水公司已向村交納土地使用費(fèi)、土地使用權(quán)已歸聯(lián)美水公司的主張，因沒(méi)有舉出有關(guān)部門(mén)或組織已與原告解除土地承包關(guān)系的證據(jù)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告所持主張證據(jù)不足。強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，原告舉出的《土地使用權(quán)證》的證明效力優(yōu)于被告舉出的村開(kāi)出的二張土地使用費(fèi)票據(jù)的證明效力。綜合分析，被告在沒(méi)有弄清聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)、土地使用權(quán)歸屬以及在沒(méi)有其他證據(jù)證實(shí)聯(lián)美水公司資產(chǎn)全部以資抵債的情況下，在《通告》中認(rèn)定“原聯(lián)美水廠資產(chǎn)全部以資抵債”，明顯屬于事實(shí)不清、主要證據(jù)不足。至于聯(lián)美水公司地下管網(wǎng)的所有權(quán)和土地使用權(quán)的歸屬問(wèn)題，這不是本案需要解決的，當(dāng)事人完全可以通過(guò)其他途徑依法處理。

關(guān)于聯(lián)美水公司的水箱有否列入鑒定結(jié)論書(shū)的鑒定范圍的問(wèn)題。從鑒定結(jié)論書(shū)中的鑒定標(biāo)的中可以看出，水塔包括60立方米容積水箱。因此，原告認(rèn)為四項(xiàng)資產(chǎn)不含水箱的辯解意見(jiàn)不能成立。

《通告》第一條有兩部分內(nèi)容（以句號(hào)為界），因兩部分內(nèi)容具有不可分性，前一部分認(rèn)定的事實(shí)是后一部分內(nèi)容的基礎(chǔ)，且后一部分內(nèi)容具有行政強(qiáng)制性，故《通告》第一條的全部?jī)?nèi)容均屬于主要證據(jù)不足不應(yīng)支持的行政行為。