2006年2月13日《人民法院報》5版“刑事審判”欄刊發(fā)了林振通《陳某的行為如何定性》一文（下稱《林文》），具體案情為：劉某攜帶用報紙包裹的5萬元不慎丟失在公路上。陳某駕駛拖拉機從此路過,發(fā)現(xiàn)位于公路另一側(cè)且已經(jīng)散開的報紙里有人民幣,即減速停車,準(zhǔn)備撿拾。拖拉機靠邊停下時,已超過報紙包10米左右。這時，付某駕駛一輛三輪車駛來,恰好也發(fā)現(xiàn)了該報紙里的錢,并立即停車撿拾。陳某從拖拉機上跳下,見此情景趕忙向付某跑來,喊道：“那是我(丟)的錢!”付回答說：“你(丟)的錢我給你拾呢！”對話間,陳已跑到付跟前,一把從付手中將其拾起來的錢全部奪走,隨即棄車離開現(xiàn)場。此情形引起了附近目睹的姜某的猜疑,遂向公安部門報案,陳某由此案發(fā)。

《林文》認(rèn)為陳某行為構(gòu)成搶奪罪，但編輯同志在“編后”中傾向于陳某構(gòu)成侵占罪。雙方出現(xiàn)不同意見，筆者認(rèn)為主要在于對付某先撿到錢這一介入情節(jié)的理解爭議。筆者認(rèn)為，此案中付某先于陳某撿到錢，為民法上遺失物之拾得，是一種事實行為：發(fā)現(xiàn)且實際占有該遺失物，根據(jù)我國《民法通則》相關(guān)規(guī)定，拾得遺失物應(yīng)當(dāng)歸還失主，而不能取得遺失物的所有權(quán)，在返還遺失物之前，拾得人負有保管義務(wù)。就此案而言，付某拾錢后，陳某隨之跑來，并稱“那是我的錢”，此時付某答，“你的錢我給拾呢”，付某在主觀上認(rèn)為陳某是“失主”（按常識，拾得人往往還要與失主核對遺失物的具體情況），但在“返還”之前，付某仍是遺失物事實上的占有人，法律也保護這種合法的占有與管理。陳某此時主觀方面是故意的，并以非法占有為目的，“一把從付手中將其拾起來的錢全部奪走,隨即棄車離開現(xiàn)場”屬于公然奪取付某占有的遺失物，因而也必然侵犯到劉某的財產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額巨大，符合搶奪罪的犯罪構(gòu)成。

另外，對于構(gòu)成侵占罪的觀點，筆者存在兩個疑問：1.遺忘物與遺失物的關(guān)系，2.侵占罪的既遂問題。筆者經(jīng)過查找資料，對于疑問一，發(fā)現(xiàn)理論與實務(wù)存在爭議，筆者認(rèn)為張明楷教授的觀點是值得借鑒的，即：在事實上區(qū)分遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難的甚至不可能的，因而刑法上的遺忘物概念包括遺失物；對于疑問二，有觀點認(rèn)為對于認(rèn)定侵占罪是否成立既遂，不能簡單的以行為人以語言或行為表明非法占有的意圖，即以本罪的既遂論處，侵占罪的既遂，一般應(yīng)以行為人拒絕退還，并且給所有人造成財產(chǎn)損失為標(biāo)準(zhǔn)，按照我刑法的規(guī)定和刑法理論，侵占罪應(yīng)是結(jié)果犯，行為人拒不退還，即表明犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，對此觀點筆者認(rèn)為是具有說服力的。綜上，結(jié)合《林文》提供的案情，對陳某是否“拒不退還”的情節(jié)我們不清楚，即使拋開付某先拾錢和陳某從付某手中奪錢的情節(jié)不談，也不足以認(rèn)定陳某構(gòu)成侵占罪。