[案情]

被告人梁××、張××于2005年5月的一天下午，酒后竄至被害人王××住處，采取毆打等暴力手段欲與王××發生兩性關系。后因被害人王××呼救被別人發現而未遂。公訴機關遂以被告人梁××、張××的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項之規定，應當追究其強奸罪的刑事責任，向法院提起公訴。

[審判]

法院經審理后認為：被告人梁××、張××采取暴力手段，強行奸淫婦女，其行為均構成強奸罪。二被告人系共同犯罪。二被告人犯罪未遂，依法予以從輕處罰。遂依據《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十五條第一款，第二十三條之規定，以被告人梁××、張××犯強奸罪，各判處有期徒刑四年。一審宣判后，二被告人未提出上訴，公訴機關未提出抗訴，判決已發生法律效力。

[評析]

本案事實清楚，案情簡單，證據充分，二被告人亦供認不諱。爭議的焦點是對二被告人行為是適用《刑法》第二百三十六條第一款進行處罰，還是適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項進行處罰？也就是說，本案中二被告人的行為應認定為是一般強奸行為，還是輪奸行為？

第一種意見認為：本案二被告人出于同一的強奸犯罪故意，在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸行為，其行為符合強奸罪中輪奸行為特征，應當根據《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項的規定，對其分別定罪處罰。

第二種意見認為：《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項的規定，是對強奸罪中的結果加重犯一種刑事處罰。結果加重犯應以犯罪既遂作為一種基本犯罪形態。由于本案二被告人的行為系犯罪未遂，未有該條款中規定的加重結果，故對二被告人應適用該法第二百三十六條第一款的規定進行處罰。

第三種意見認為：《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。…強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（四）二人以上輪奸的；…”。第三款第（四）項規定的輪奸行為，不是獨立罪名，只是對強奸罪量刑的法定加重處罰情節。本案關鍵在于如何區分一般強奸行為與輪奸行為。一、從法律條文規定看，首先應當作文義解釋，從本條文字面意義上理解，輪奸即輪流奸淫的意思，即只有發生了輪流奸淫的犯罪行為及事實，也就是說，該項規定是基于犯罪既遂狀態，才能認定為輪奸。否則，就不能認定為輪奸。二、從立法本意及立法目的來看，第三款第（四）項的規定，是針對強奸犯罪行為的特點，法律明確規定了輪流奸淫行為是強奸罪的一個加重處罰情節。為何對輪奸行為加重處罰？因為輪奸行為是一種更為丑陋的社會現象，對婦女、幼女造成的危害程度及危害結果比一般強奸行為更為嚴重，給婦女、幼女的身心健康造成更大的危害，輪奸行為比一般強奸行為具有更大的社會危害性，故立法上對輪奸行為進行嚴懲，作為強奸罪加重處罰的一個情節。三、從理論上講，對輪奸行為的處罰，是一種情節加重犯，而非結果加重犯。結果加重犯是指行為人實施了某種具體犯罪行為，由于發生了超過基本構成結果的更為嚴重的結果，而刑法對該重結果規定了更重的法定刑的犯罪形態。如該條款中第（五）項規定，因強奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。四、本案二被告人雖有實施強奸的共同犯罪故意，亦在同一時間、同一地點對同一名被害婦女實施強奸行為，但在實施強奸的犯罪行為過程中，因其意志以外的原因而未遂，也就是說，二被告人客觀上未有實施輪流奸淫的犯罪事實行為，故不能以其行為構成輪奸行為而對其加重處罰，只能作為一般強奸行為對其分別定罪處罰。但在量刑時，應考慮其社會危害程度。

綜上，筆者同意第二種意見。法院的判決是正確的。