[案情]：

梁某伙同張某在酒后竄至被害人女王某住處，采取毆打、脅迫等手段欲與王某發(fā)生兩性關(guān)系，將被害人推倒在床上并撕破其外衣，后因王某呼救被人發(fā)現(xiàn)而未能得逞。

人民檢察院以被告人梁某、張某之行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪向人民法院提起公訴。

[分歧]：

在本案的審理過程中，對被告人梁某、張某之行為構(gòu)成輪奸罪（未遂）還是強(qiáng)奸罪（未遂）存在爭議。

一種意見認(rèn)為：二被告人具有輪奸被害人的犯罪故意，且實(shí)施了輪奸行為，雖然因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩囟吹贸眩@并不影響對二被告人“輪奸”情節(jié)的認(rèn)定，應(yīng)該依照刑法第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，對被告人在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的量刑幅度內(nèi)處罰，對被告人定輪奸罪（未遂），建議依法可以從輕處罰。另一種意見認(rèn)為：本案中二被告人雖然出于輪奸被害人的故意，客觀上也實(shí)施了強(qiáng)奸被害人的行為，但是由于輪奸系強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重情節(jié)，且其基本犯罪構(gòu)成??強(qiáng)奸罪未遂。更何談輪奸之情節(jié)構(gòu)成，故不能認(rèn)定為輪奸罪（未遂），而應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪（未遂），不適用刑法第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定。

[評析]：

筆者同意第二種意見，即二被告人應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。

首先，輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種加重情節(jié)，根據(jù)刑法條文規(guī)定應(yīng)被解釋為，兩人以上在共同強(qiáng)奸犯罪中，輪流奸淫同一婦女的行為。這就是說，在共同強(qiáng)奸犯罪中，如果二人以上僅有共同的強(qiáng)制行為，還沒有輪流奸淫同一婦女，那么其行為還不能認(rèn)定為是輪奸。這是從條文語義解釋得到的結(jié)論。

其次，如果從法理學(xué)上解釋，此案理應(yīng)推廣為結(jié)果加重犯是否存在未遂的問題。所謂結(jié)果加重犯，是指行為人的一個(gè)犯罪行為在已經(jīng)滿足一個(gè)基本犯罪的全部構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，又發(fā)生了更為嚴(yán)重的結(jié)果，因而法律規(guī)定加重其刑的犯罪形態(tài)。其實(shí)質(zhì)是行為人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果已經(jīng)超出了基本犯罪的構(gòu)成結(jié)果的界定范圍，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，要加重處罰，行為人對該加重的結(jié)果常常是過失，但也不排除故意的可能。如本案中，二被告人便是故意實(shí)施，但仍然符合結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件。結(jié)果加重犯有因結(jié)果而加重，也有因情節(jié)而加重，例如刑法第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定系因情節(jié)而加重，再次證明本案符合結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件。我國刑法理論通說認(rèn)為，結(jié)果加重犯只存在成立加重構(gòu)成與否的問題，而不存在未遂、既遂的問題。高銘暄教授在《新編中國刑法學(xué)（下冊）》中也有關(guān)于強(qiáng)奸罪既遂與未遂的論述。

第三，從我國立法的本意來看，由于二人以上輪流奸淫，與一人奸淫相比，對被害人身心傷害更大，有著更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故立法把“輪奸”作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，規(guī)定了更為嚴(yán)厲的法定刑。如果把“輪奸”擴(kuò)大解釋為共同強(qiáng)奸，那么只要二人以上共同實(shí)施強(qiáng)奸行為，即使未得逞，也構(gòu)成“輪奸”，但在這種情況下，被害人所受到的身心傷害與普通情節(jié)相比，并沒有本質(zhì)的差別。因此如果將此定為“輪奸”，并將法定刑升格，顯然與立法本意不相符合。

綜上所述，在強(qiáng)奸共同犯罪中，僅實(shí)施暴力威脅行為，因意志以外的因素而未得逞的，只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂），而不能認(rèn)定為輪奸（未遂）。