[案情]

被告人李某與陳某系“結拜”兄弟，與朱某原為夫妻，李某與朱某與2007年8月離婚。同年11月，陳某與朱某登記結婚。李某認為自己與妻子離婚皆因陳某挑唆所致，于是對陳某產生怨恨，遂起殺害陳某的念頭。2007年12月5日下午，李某從市場上買來西瓜刀，又以摩托車沒油而向他人要了一礦泉水瓶的汽油。當晚，李某竄至陳某家附近，在藏匿過程中碰見陳某之妻朱某（李某前妻）回來，雙方發生爭吵，當朱某將其院門打開時，李某持刀沖進院子與朱某發生扭打。在糾纏過程中，朱某被陳某的刀所傷，構成輕微傷。在此過程中，李某一直嚷著“要殺死陳某”。陳某見狀一直躲在屋內，周圍居民聽到李某叫喊聲即趕來將李某拉走。

[分歧]

對于本案中李某的故意殺人行為究竟屬于何種犯罪形態有兩種不同意見。第一種意見認為，李某為泄私憤，持刀至被害人家中企圖非法剝奪他人生命，在行兇的過程中由于被害人妻子及周圍居民的干預而使其行為未得逞，其行為應當屬于犯罪未遂。第二種意見認為，李某在非法剝奪他人生命這一主觀心理狀態的支配下，實施了購置殺人工具、守候被害人等相關犯罪預備行為，但因被害人妻子及周圍居民的干預而使其故意殺人行為未能著手，其行為應當屬于犯罪預備。

[評析]

筆者同意第二種意見。

刑法第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。” 犯罪預備具有四個特征：1、主觀上為了實行犯罪；2、客觀上實施了犯罪預備行為；3、事實上未能著手實施犯罪；4、未能著手實行犯罪是由于行為人意志以外的原因。刑法第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。” 犯罪未遂具備三個特征：1、已經著手實行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我國刑法理論通說認為，犯罪未遂與犯罪預備的主要界限在于：行為人是否已經著手實行犯罪。由于行為人意志以外的原因而使犯罪未得逞的是犯罪未遂，而由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的是犯罪預備。

著手不是犯罪行為的起點，而是犯罪的實行行為的起點。著手標志著犯罪進入了實行階段，行為人所實施的行為是實行行為，而且著手本身就是實行行為的一部分。關于著手的認定，國外刑法理論上存在多種不同學說，包括主觀說、形式客觀說、實質客觀說、折中說。我國刑法理論的通說（形式客觀說）認為，所謂著手，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為。筆者認為，通說對著手的界定盡管邏輯上不存在缺陷，但未能從實質上說明什么是著手，在許多情況下難以準確界定何時為已經著手。

筆者認為，犯罪的本質是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能成為其實行行為。不僅如此，即使某種行為具有某種法益侵害的危險性，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規定為犯罪的實行行為。另一方面，刑罰處罰犯罪預備行為，而預備行為也具有侵害法益的危險。因此，實行行為只能是具有侵害法益的緊迫危險性的行為；行為人開始實施這種行為時，就是實行行為的著手。或者說，侵害法益的危害性達到緊迫程度時，就是實行行為的著手。至于何種行為具有侵害法益的緊迫危險性，則應根據不同犯罪、不同案件的具體情況綜合考慮；要考察行為是否已經接觸或者接近犯罪對象，行為是否已經開始使用犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的有利條件，所實施的行為是否需要其進一步的行為就可以造成犯罪結果，如此等等。

結合本案來看，盡管李某已經實施了企圖殺害陳某的一系列準備行為，如購置兇器、守候被害人，對陳某的生命權構成了一定威脅，但李某始終未能見到陳某，只是與其妻子發生了身體接觸，而陳某一直躲在屋內這一李某尚未能觸及的場所，其生命權所受到的危險性遠未達到緊迫的程度。依據法益侵害說的理論，既然李某的行為尚未具有侵害法益的緊迫危險性，就不應被認定為已經著手。而李某為泄奪妻之恨，持兇器至陳某家附近守候，欲殺之而后快，由于朱某糾纏、居民干預等一系列李某意志以外的原因，而使其準備殺害陳某的行為未能進入實行階段，因此，李某的行為應當被定性為故意殺人預備。