從本案中的“一跪”看民俗在司法中的運用
作者：張明廣 發布時間：2007-09-20 瀏覽次數：2411
[案件回放]
這是筆者作為基層法庭的法官曾處理過的一個偏遠鄉間的侮辱案件，最終引用了地方上的風俗對案件進行了協調處理：在法庭的主持下，由被告王四毛給原告李老漢行了一個“跪拜”的禮節，取得諒解，兩家重歸于好，兩個家族消除隔閡，恢復了地方上兩個村子失去近一年的平靜。
李老漢今年78歲，因為隨口開了一個玩笑，說王四毛他父親王老漢（79歲）死了一年多，都偷偷埋掉了。而實際上王老漢是到江南走親戚了，回來后，看到好多人驚奇的目光，心里很是覺得晦氣，埋怨兒子們不爭氣，整天在家里要死要活的。王四毛原來沒覺得怎么的，現在看老父親這么一鬧，覺得李老漢玩笑開過了頭，就跑去論理，讓李老漢給父親賠禮，沒想到李老漢不同意，王四毛一氣之下，給李老漢灌了滿嘴的糞，禍端由此惹開了頭。李王兩家都是大族，為此事大打出手，差點沒鬧出人命來，經過地方政府多次協調處理，均沒有奏效，最后起訴到法庭來了。
按照法律規定，這樣的刑事自訴案件，原告的證據材料已經充足，如果想簡單化處理的話，那就給被告定個罪，一年有期徒刑，就完事了。可是那樣的話，兩家的矛盾會從此撕開一個歷史的大口子，子子孫孫將互相為敵，不知道要惹出多少新的糾紛出來。
案件開庭的那一天，原被告兩家都把案件的勝敗當成了家族的最嚴肅重大的事件，每家都派出了“當家人”到庭助威，把法庭的旁聽席都坐滿了，過道里還站滿了人。筆者雖然已經處理過多年的民事案件，但這樣大的陣勢，還是第一次看到。經過了嚴格的法庭審理，基本查明了案件事實。作為主審法官，經過再三斟酌，把工作的重心放在了原告李老漢的身上，在庭后的調解中，談了多次的話，把老漢的心里想法都給問出來了，老漢自己也覺得玩笑開的太過分，但是王四毛灌糞是給家族蒙羞的大事，怎么也要按照最高的禮節賠禮，倒不是想要他坐牢。原來在此地，犯了這樣的大錯，民俗中是要通過下跪賠禮才可以平息心中的怨氣，否則絕對不會饒恕。
王四毛自己沒有什么意見，同意給李老漢“磕個頭、認個錯”，但是家族的人不同意，覺得從此抬不起頭來了，寧愿叫四毛去坐牢，哪怕大伙出錢養活四毛的家里人都可以。原告那里更是堅持非要行禮認錯。根據這樣的形勢，筆者覺得案件必須快速處理，否則矛盾將擴大。在深入了解了雙方當事人的意見之后，筆者主持所有的旁聽人員和當事人開了一個“圓桌會議”，開導開導情緒激動的人們：
“兩個老漢鬧別扭，
兒子不該太過格。
李家玩笑開得大，
賠禮本該走在前。
闖禍灌糞太不該，
觸犯國法要判刑。
原告諒解恩情大，
磕頭謝恩只當父。”
認真的品味了法官的小詩，旁聽的雙方助威者平靜了下來，覺得有道理。
原告先說了：“我自己老了老了，還管不住自己的嘴，讓王家老人心里不舒服，是應該賠禮在先的。現在被告一沖動做了過格的事情，考慮到其本意是給父親討說法，只當是自己小孩犯了錯，只要能講個禮，也不追究什么刑事責任了。”被告一家子也逐漸想通了，覺得的確對不住李老漢，現在只當給四毛認個“干爸”，磕個頭也是應該的。
一個在地方上沸沸揚揚、驚動了兩級政府的案件，開庭當天引用了地方風俗，由被告來到原告的家中，在法官的主持下，行了一個“跪拜”之禮，一切歸于平靜。
[存在爭議]
在民事審判實務中，法官常常要面對風俗習慣。有時它與法律一脈相承、相互協調，我們稱之為善良風俗，并以公序良俗為原則在民事審判中加以運用。有時它因襲封建傳統，扼殺自由和權利，與法治精神格格不入，我們稱之為惡俗，堅決否定與擯棄。還有些風俗習慣，植根于農耕社會，長期以來在人們頭腦中根深蒂固，而現在法律正在與之展開激烈的沖突與對決，在這場對決中法官扮演著重要角色，也承受了巨大的壓力。
在審理案件中，引用民俗，是否恰當？是否合法？尚存在爭議。
民國以后，下跪磕頭作為封建的禮節被官方廢除，作揖改成了握手，打千和下跪磕頭改成了敬禮和鞠躬。而在民間，下跪磕頭還一直延續下來，但在正統的言論中，已被作為封建殘余被貶斥。尤其是1949年以后，下跪磕頭在民間也逐漸被淘汰了。
但是，下跪磕頭作為流行了五千年的古代禮節，仍然在社會生活中發揮著許多的作用。
對于本案的處理方案，有人說是一種落后，是倒退，是對法制社會的褻瀆。因為筆者在農村處理案件多年，對此另有感悟，深感地方穩定和諧的重要。在一個小范圍內，用地方群眾都認可的方法來處理案件，如果可以促進人們在以后的生活中和平共處，達到教育目的，那么這樣的處理方案就是可行的，至少在一個特定的范圍內是可行的。
也許這是筆者的一孔之見，但是看到多年后案件中李王兩家和睦相處，則甚感欣慰，鄉村法官自有鄉村法官的獨特見解，一切和為貴。
[解讀民俗]
民間的風俗習慣，簡稱民俗，是一個地方多年來人們約定俗成的一種文化現象。每個時代、每個社會所有具有的風俗習慣形色各異，大抵可以分為兩個部分：
1、基礎部分。基礎部分與社會生活中不太重要的方面相聯系，并不有明確的權利義務關系，如飲食、服飾以及節日的禮節等；
2、類法部分。類法部分相對于基礎部分而言，層次較高，已經有相對明確和嚴格的責任與義務，涉及到家庭關系、行業規則以及處理糾紛等方面。
后一類層次較高的民俗雖然沒有經過國家機關的正式認可或者頒布，但對于社會秩序的維護卻具有法律上的意義，有學者稱為民間法。
什么是民間法？有兩位學者的觀點比較有代表性。
云南大學
不論從什么角度看，本案中的“跪拜賠禮”之法，依筆者的理解，在一定意義上，就是屬于“民間法”的范疇。
如果可以平息糾紛，穩定一方，只要不違背國家大法，我想，“民間法”也可一用。
[理論依據]
當前我國民眾法律意識的淡薄，以及法律的力量在解決民事糾紛中的力不從心，這樣的社會現實給民俗在社會轉型時期在司法中的運用提供了廣闊的空間，民俗以其約定俗成的規范以及強制力能在具體的糾紛當中起到更加合理地解決糾紛以促進社會和諧的社會效果。
可以成為“民間法”的民俗，從內容上看，不僅是一種作為社會事實的資源，而是具有了一種規范的意義。它不僅僅作為社會學意義上的社會現象而存在，同時更存在著一個規范化的過程，具有了法律上的意義。作為一種社會規范的民俗，是人在這種生活秩序觀念下進行活動，而導致依人的社會行為產生的社會生活得以有序進行的社會規范。在民俗里，“人在沒有任何物理或心理的強制力，抑或是說處于無任何外界表示同意與否的直接反映的情況下而作出行為”。按照
民俗是民間社會基于生產生活經驗而產生，而這種經驗則是特定的歷史背景，社會現實以及歷史與文化背景的綜合體現。故而，民俗對立法、司法、執法各個環節都有著深刻的影響，而這種影響則通過司法審判直接作用于社會。
從本質上講，法律一開始就明顯不僅僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。[4]著名法學家霍姆斯曾經說過：任何時代的法律，只要其運作，其實際內容就幾乎完全取決于是否符合當時人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結果，則在很大程度上取決于其傳統。[5]
在以習慣法著稱的日耳曼法體系中，并非某個或某些立法者制定的規則，而是從遠古流傳下來的各種習俗與慣例構成了法律規范的主體部分。在人類早期社會，法律與民俗是沒有區別的。在人類社會不斷發展的過程中，一些民俗被統治者所認可進而形成了法律，而另外一些則保留在了民間。當前我國法律體系中雖然未將民俗習慣納入到法律淵源中，但也有學者認為，民俗中的制度化規則，雖是由風俗習慣長期演變而來，卻在不同程度上可以被我們視為法律。[6]
在法律與風俗習慣的沖突中，法官應當堅持何種法理念？在構建和諧社會的目標下，法官又如何運用司法智慧達致“案結事了”？法律至上、服從法律是法官的第一職責。在無法調和的情況下，法官應當勇于對抗“多數人的暴政”，雖然我們可能遭致抵制、鬧訪、拒絕執行等，但這是法律戰勝習慣的斗爭中可以承擔的代價。如果法官在習慣的強大勢力面前屈服，則會讓法律蒙羞，讓法治之光暗淡，讓社會倒退。
在和諧司法的民事政策下，法官應當學會融通歷史和未來，學會協調沖突與競爭，學會溝通與說服，學會價值判斷和衡量利益，在調解中減少振蕩，漸近的而不是激進地瓦解習慣勢力。在推行法治的過程，不斷吸取民間社會的合理因素，在新的法律實踐當中積累新的生活經驗，在使法律的精神融入整個社會的同時，更將傳統的鄉土社會帶入到現代法治社會，逐步建立起一個現代的、多元的的和理性的社會。具體到案件的處理中，法官應當用“案結事了”來檢驗審判效果，不管你認為這種中庸態度是否可取??事實上，當下中國基層法官正在這樣實踐法律。
[引用注釋]
[1] 田成有著：《法律社會學的學理與運用》，中國檢察出版社2002年6月第一版 第99頁。
[2] 梁冶平著：《民間法、習慣和習慣法、“習慣法和國家法》，載《清代習慣法、社會和國家》，中國政法大學出版社1996年版 第5頁。
[3] 費孝通著：《鄉土中國•生育制度》，北京大學出版社，1995年版 第４７頁。
[4]梁治平著：《法律的文化解釋》，讀書•生活•新知三聯書店，1994年版 第6頁。
[5] Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown, and Company, 1948, p.2。
[6]林端：《韋伯法律社會學的兩大面向》，載《儒家倫理與法律文化》，臺北巨流圖書公司1994年版 第153?168頁。
[參考文獻]
[1]王學輝著：《雙向建構：國家法與民間法的對話與思考》，《現代法學》1999年1期。
[2] 黃頌杰 王苗軍著：《論民俗在審判中的運用》。
[3]費孝通：《鄉土中國•生育制度》。
[4]李龍：《良法論》。
[5]費孝通著：《鄉土中國•生育制度》，北京大學出版社，1995年版 第50頁。
[6]朱永泉：《法官如何應對風俗習慣的沖突》。
