[案情]

2005年3月，東臺(tái)市招標(biāo)投標(biāo)管理中心為東臺(tái)市機(jī)關(guān)事業(yè)單位社會(huì)保險(xiǎn)處（以下簡(jiǎn)稱東臺(tái)事保處）采購(gòu)山特UPS（“UPS”為“不間斷電源”的另一名稱）和方正文祥E630電腦而舉行招標(biāo)活動(dòng)，原告東臺(tái)市新達(dá)萊科技有限公司等六家公司應(yīng)邀參加投標(biāo)。原告中標(biāo)后于2005年3月22日與東臺(tái)市事保處簽訂了名稱為“UPS”、型號(hào)為“山特（2000W，10小時(shí)）”、單價(jià)為“7600”和名稱為“電腦”、型號(hào)為“方正文祥E630”、單價(jià)為“6150”各一臺(tái)的合同書。原告于2005年3月29日供給東臺(tái)事保處一臺(tái)由佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司供貨的前面板上部有電標(biāo)（圖形）注冊(cè)商標(biāo)、下部標(biāo)有“SANTAK POWER CORP．，HAWAII，U．S．A”的UPS和一臺(tái)電腦，并安裝調(diào)試完畢。同日，原告出具了采購(gòu)項(xiàng)目為“UPS”、規(guī)格為“山特[2000W，10小時(shí)]”和采購(gòu)項(xiàng)目為“電腦”、規(guī)格為“方正文祥E630”的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》，申請(qǐng)東臺(tái)事保處驗(yàn)收。東臺(tái)事保處在《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》的用戶單位驗(yàn)收意見欄簽署了“驗(yàn)收合格”。2005年3月30日，原告向東臺(tái)事保處提供的發(fā)票載明品名及規(guī)格為“山特UPS”、單價(jià)為“7600”和品名及規(guī)格為“電腦”、單價(jià)為“6150”。3月31日被告接到舉報(bào)，反映本案原告供給東臺(tái)事保處的UPS是假冒產(chǎn)品，要求被告鹽城市東臺(tái)工商局查處。后被告進(jìn)行了調(diào)查取證，于8月2日向原告送達(dá)了東工商公聽告字（2005）第07065號(hào)《聽證告知書》。原告申請(qǐng)聽證，被告于8月10日向原告送達(dá)了東工商案聽字（2005）第5號(hào)《聽證通知書》，并于8月23日公開舉行了聽證。9月14日，被告作出東工商案字（2005）第000305號(hào)《行政處罰決定書》， 9月15日，被告向原告送達(dá)了該行政處罰決定書。原告于2005年9月23日以被告作出的處罰決定書認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)為由，向東臺(tái)市人民法院提起行政訴訟。

另查明，1989年4月25日，洛曼有限公司、山特電子有限公司、飛瑞國(guó)際股份有限公司提出申請(qǐng)，將“山特”作為其商標(biāo)，用于不間斷電源、精密電源、穩(wěn)壓電源裝置，于1989年11月20日獲得國(guó)家有關(guān)部門的核準(zhǔn)。

[爭(zhēng)點(diǎn)]

（1）對(duì)原告的行為如何定性；（2）未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可，在商品交易文書中使用他人注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)。

[審判]

東臺(tái)市人民法院審理認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，工商管理部門有權(quán)依法查處，被告鹽城市東臺(tái)工商行政管理部門具有查處侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行政職權(quán)。“山特”系洛曼有限公司、山特電子有限公司、飛瑞有限公司的注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)受法律保護(hù)。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。據(jù)此，商標(biāo)的使用并不僅僅指直接將商標(biāo)附著于商品的行為，而且包括任何將該商標(biāo)與該商品出處相聯(lián)系的行為。原告在2005年3月22日的《合同書》、2005年3月29日的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》、2005年3月30日發(fā)票中均使用“山特”字樣，對(duì)此雙方當(dāng)事人均無(wú)異議。《合同書》、《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》、發(fā)票屬于交易文書。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條的規(guī)定，原告在交易文書上載有“山特”字樣，屬使用“山特”商標(biāo)的情形。《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。原告在明知其供給客戶的是電標(biāo)牌UPS并不是山特牌UPS的情況下，向客戶提供的《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》和發(fā)票中仍寫為“山特UPS”，并致客戶誤認(rèn)為原告所供的就是山特UPS。原告在《政府采購(gòu)供貨驗(yàn)收單》和發(fā)票上使用“山特”商標(biāo)的行為，并未獲得“山特”商標(biāo)注冊(cè)人的許可，且其是在經(jīng)營(yíng)與山特商標(biāo)注冊(cè)人同種商品（即UPS）上使用，并非正當(dāng)使用，被告認(rèn)定原告的行為構(gòu)成了《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指行為，定性準(zhǔn)確。被告對(duì)原告作出責(zé)令立即停止侵權(quán)行為和罰款20000元的決定，符合《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，且罰款20000元在《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十二條規(guī)定的幅度范圍內(nèi)，處罰幅度恰當(dāng)。原告的訴訟請(qǐng)求法院依法不予支持。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)、第五十三條、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條、第五十二條、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，東臺(tái)市人民法院作出維持被告鹽城市東臺(tái)工商行政管理局2005年9月14日作出的東工商案字（2005）第000305號(hào)《行政處罰決定書》的判決。一審宣判后，原告不服，提出上訴。鹽城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確，審判程序合法，依法駁回原告上訴，維持原判。

[評(píng)析]

如何認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)，在審判實(shí)踐中有時(shí)不易把握。本案在審理中存在以下幾種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，原告的行為不構(gòu)成侵犯“山特”商標(biāo)專用權(quán)，被告處罰原告定性錯(cuò)誤。其理由是：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定，商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。雖然原告供應(yīng)的不是山特UPS，但原告供應(yīng)的UPS上有明顯的電標(biāo)（圖形）注冊(cè)商標(biāo)，并非冒用“山特”商標(biāo)，充其量是標(biāo)的不符，合同違約，如當(dāng)事人提出異議，也是原告與東臺(tái)市機(jī)關(guān)事業(yè)社會(huì)保險(xiǎn)處之間的合同糾紛。原告在合同書、驗(yàn)收單、發(fā)票上載明“山特”字樣的行為并不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形，不構(gòu)成侵犯“山特”商標(biāo)專用權(quán)的行為。第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)以銷售侵權(quán)商品處罰原告。其理由是，原告所售產(chǎn)品前面板上的生產(chǎn)者名稱標(biāo)注中含有“SANTAK”英文注冊(cè)商標(biāo)，由于該企業(yè)字號(hào)跟商標(biāo)權(quán)人的英文注冊(cè)商標(biāo)相同且在同種商品中使用，原告的行為屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”行為。第三種意見認(rèn)為，本案應(yīng)適用《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定定性，以原告對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳，按照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條規(guī)定處罰原告。其理由：1、原告通過報(bào)價(jià)單、合同、發(fā)票等，向相關(guān)交易人員發(fā)送了虛假的品牌信息；2、原告發(fā)送的虛假信息已經(jīng)交易相對(duì)人及相關(guān)公眾對(duì)該UPS實(shí)際生產(chǎn)廠商、產(chǎn)品產(chǎn)地、產(chǎn)品質(zhì)量等發(fā)生誤認(rèn)；3、由于原告報(bào)價(jià)過低，非法獲取了其他競(jìng)爭(zhēng)者的公平交易的機(jī)會(huì)，形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。第四種意見認(rèn)為，本案依據(jù)《江蘇省合同監(jiān)督管理辦法》第十一條第（三）項(xiàng)所列的“虛構(gòu)合同標(biāo)的”行為定性。其理由是原告實(shí)際所供應(yīng)的電腦與合同標(biāo)的所約定的不一致，符合虛構(gòu)合同標(biāo)的構(gòu)成要件。第五種意見認(rèn)為，原告未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人許可，在交易文書上擅自使用與“山特”文字注冊(cè)商標(biāo)相同的“山特”文字，并以7600元的價(jià)格將標(biāo)有“SANTAK  POWER  CORP．HAWAII，U．S．A”的UPS銷售給東臺(tái)事保處，其行為構(gòu)成《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指的“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，依法應(yīng)予以行政處罰。

筆者同意第五種意見。其理由如下：

一、原告在報(bào)價(jià)單、合同、驗(yàn)收單等交易文書中使用了山特UPS，而實(shí)際銷售的是佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司生產(chǎn)的UPS，使購(gòu)買者東臺(tái)事保處誤認(rèn)為是山特商標(biāo)權(quán)人山特電子（深圳）有限公司的UPS。

在法定的舉證期限內(nèi)，被告向法院提交了下列證據(jù)：1、2005年4月5日詢問原告的筆錄，確認(rèn)其所售的UPS系由美國(guó)夏威夷山特電源公司監(jiān)制，佛山市電標(biāo)電源設(shè)備配套有限公司生產(chǎn)；2、2005年3月15日東臺(tái)市招投標(biāo)管理中心的詢價(jià)單和原告的報(bào)價(jià)單，詢價(jià)單和報(bào)價(jià)單均注明商品品牌為山特UPS，說(shuō)明詢價(jià)單位與報(bào)價(jià)單位就所購(gòu)商品的品牌達(dá)成一致意見；3、2005年3月22日原告與東臺(tái)事保處簽訂的合同書，該合同書中明確合同標(biāo)的物是“山特”UPS；4、2005年3月29日采購(gòu)中心的驗(yàn)收單，證明原告申報(bào)提供的是“山特”UPS并被驗(yàn)收確認(rèn)；5、2005年3月30日原告向東臺(tái)事保處出具的發(fā)票，該發(fā)票上使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的“山特”字樣。

以上表明，東臺(tái)市招投標(biāo)中心在公開詢價(jià)時(shí)，其所購(gòu)商品指定為“山特”牌UPS，原告的報(bào)價(jià)單也是針對(duì)此品牌進(jìn)行的，最后原告以非同尋常的最低價(jià)7600元中標(biāo)（其他5家投標(biāo)單位的報(bào)價(jià)均在13000元以上），并與招標(biāo)委托人（購(gòu)買人）東臺(tái)事保處簽訂了合同。從整個(gè)交易過程不難看出，招投標(biāo)中心、購(gòu)買人以及其他參與報(bào)價(jià)的競(jìng)爭(zhēng)者均認(rèn)為原告所供應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)上公認(rèn)的正規(guī)生產(chǎn)廠家即“山特”商標(biāo)權(quán)人山特電子（深圳）有限公司所生產(chǎn)銷售的UPS。

二、原告在經(jīng)營(yíng)同種商品的過程中，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的許可，在報(bào)價(jià)單、合同、發(fā)票等交易文書中使用他人注冊(cè)商標(biāo)，侵犯了“山特”商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人及經(jīng)其許可的商標(biāo)使用權(quán)人的合法商標(biāo)權(quán)益，屬于商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。

《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款規(guī)定：“刑法第二百一十三條規(guī)定的‘使用’是指將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說(shuō)明書、商品交易文書，或者將注冊(cè)商標(biāo)或者假冒的注冊(cè)商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)等行為”。前引行政法規(guī)和司法解釋很清楚地表明，商標(biāo)侵權(quán)行為并不限定在假冒的注冊(cè)商標(biāo)必須跟商品或商品包裝的直接的物理結(jié)合，只要當(dāng)事人在商事活動(dòng)中，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的許可，在經(jīng)營(yíng)同種或類似商品的過程中使用跟他人相同或相似的注冊(cè)商標(biāo)，給他人商標(biāo)信譽(yù)和商品聲譽(yù)造成損害，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為予以禁止和處罰。這一理解同《商標(biāo)法》“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)者的利益”的立法主旨是并行不悖。《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指商標(biāo)侵權(quán)行為中的“使用”并不僅僅指直接將商標(biāo)附著于商品的行為，而是包括任何將該商標(biāo)與該商品出處相聯(lián)系的行為。如在商品價(jià)簽、發(fā)票上使用該商標(biāo)，使消費(fèi)者認(rèn)為該商品為該商標(biāo)的使用者所生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，同樣構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定中的“使用”，也就是說(shuō)任何將該商標(biāo)與該商品聯(lián)系起來(lái)的行為都是使用商標(biāo)的行為。

原告在銷售同種商品時(shí)，擅自使用他人注冊(cè)商標(biāo)，使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，給山特電子有限公司的商標(biāo)專用權(quán)人造成了直接損害。原告明知所購(gòu)產(chǎn)品并非山特電子有限公司所生產(chǎn)，而將他人產(chǎn)品作為山特商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品而予以交付，其結(jié)果一方面使商品的實(shí)際使用人造成誤認(rèn)，損害了買受人的合法權(quán)益，同時(shí)因其所提供的并非“山特”產(chǎn)品，擠占了“山特”產(chǎn)品的市場(chǎng)份額，所提供的產(chǎn)品與“山特”產(chǎn)品存在著的品質(zhì)差異，也會(huì)給“山特”產(chǎn)品的商標(biāo)信譽(yù)、商品聲譽(yù)帶來(lái)不良影響，給商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)信譽(yù)、商品聲譽(yù)造成直接損害。此外，對(duì)于參加此次投標(biāo)的其他競(jìng)標(biāo)者而言，原告所采取的手段（以較低價(jià)格參與報(bào)價(jià)并獲取中標(biāo)），非法擠占了其他誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)者的交易機(jī)會(huì)，妨礙了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。可見，原告在本案中的行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人、經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的合法使用權(quán)人、參與投標(biāo)的其他競(jìng)標(biāo)人、產(chǎn)品的買受人的合法權(quán)益，其行為理應(yīng)受到法律的懲處。

三、本案原告在主觀上具有侵權(quán)的惡意性。

原告作為從事電腦行業(yè)經(jīng)營(yíng)的專業(yè)經(jīng)營(yíng)者，熟知UPS的品牌及市場(chǎng)行情狀況。原告在2005年4月5日的詢問筆錄中陳述：有深圳山特、珠海山特、夏威夷山特，其中深圳山特價(jià)格最高，夏威夷山特價(jià)格最低。不難看出，原告知道市場(chǎng)上有幾種標(biāo)注“山特”字樣的UPS，其事先對(duì)所要參與投標(biāo)的產(chǎn)品（包括品牌）進(jìn)行過調(diào)查了解，清楚地知道不同品牌的UPS之間價(jià)格的差異及經(jīng)營(yíng)不同產(chǎn)品之間利潤(rùn)的差異，為尋得低價(jià)，故意利用這種差異將并非“山特”的產(chǎn)品的價(jià)格作為其參與投標(biāo)的競(jìng)價(jià)，目的就是為了爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)，當(dāng)其中標(biāo)后，原告在跟供貨商所簽合同中明確寫明該產(chǎn)品系“夏威夷山特”，為其交付非正品“山特”產(chǎn)品作鋪墊。在合同履行過程中，原告將佛山市電標(biāo)電源設(shè)備有限公司的UPS產(chǎn)品（該產(chǎn)品上所標(biāo)注的商標(biāo)“電鏢”以及閃電圖形商標(biāo)跟山特電子有限公司所注冊(cè)的“山特”注冊(cè)商標(biāo)顯著不同）作為“山特”產(chǎn)品予以交付，在交貨過程中，又將沒有廠名廠址的產(chǎn)品說(shuō)明書交給買受人，并在產(chǎn)品驗(yàn)收單上寫上“山特”字樣，完成其違法行為得逞關(guān)鍵的交貨步驟。原告在向買受人收取貨款時(shí)，又在商業(yè)發(fā)票上寫明“山特”字樣，而隱去“夏威夷”三字。在整個(gè)交易過程中，買受人難以了解眾多的“山特”與真正的“山特”之間的關(guān)系，因而均受到來(lái)自原告的欺詐，原告所采取的上述種種手段表明其具有主觀上的惡意性。

四、《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的侵權(quán)行為的主體并不只限于生產(chǎn)者，銷售者同樣可以實(shí)施《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“使用”的行為。

《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。本項(xiàng)規(guī)定的“使用”，不僅僅局限于生產(chǎn)者實(shí)施，作為銷售者同樣可以實(shí)施“使用”的行為。比如，銷售者將其購(gòu)進(jìn)的商品的標(biāo)識(shí)換成侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)標(biāo)識(shí)等。本案中當(dāng)事人作為銷售者，在銷售商品時(shí)，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同種、特定的商品交易文書上使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的“山特”字樣，應(yīng)為商標(biāo)侵權(quán)。

因此，本案原告的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)所指的商標(biāo)侵權(quán)行為，第一種意見是站不住腳的。本案也不能按第二種意見以原告銷售侵權(quán)商品來(lái)定性處罰原告。因?yàn)椋鶕?jù)2002年10月最高人民法院《根據(jù)審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》公布的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)名稱中字號(hào)跟他人注冊(cè)商標(biāo)相同發(fā)生沖突時(shí)，只有當(dāng)企業(yè)名稱所有者在商品上突出使用其字號(hào)并使他人造成誤認(rèn)，才能認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。佛山市電標(biāo)電源設(shè)備有限公司通過授權(quán)獲取“美國(guó)夏威夷SANTAK電源有限公司”的名稱使用權(quán)，便不違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該認(rèn)定為有效合同。同時(shí)，在商品上標(biāo)注香港核準(zhǔn)注冊(cè)的公司名稱也不能認(rèn)定為偽造產(chǎn)品產(chǎn)地，也就是說(shuō)企業(yè)名稱及地址跟企業(yè)產(chǎn)品的產(chǎn)地具有不同涵義。

適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定定性存在以下缺陷：1、按“宣傳”一詞的通常理解，是向不特定對(duì)象發(fā)布信息的行為，而本案當(dāng)事人所發(fā)出的虛假信息是針對(duì)特定對(duì)象的并有確定的目的，即中標(biāo)以及簽訂合同的目的。當(dāng)事人的行為實(shí)際上是針對(duì)特定人的一種虛假表示，同嚴(yán)格意義上的“宣傳”是有區(qū)別的；2、從所使用的方式看，發(fā)送報(bào)價(jià)單、簽訂合同的方式與發(fā)布廣告的方式不具有可比性，且不屬于《江蘇省實(shí)施〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)〉辦法》第七條或《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條所列舉、解釋的任何一種；3、從構(gòu)成要件上看，本案并不是直接對(duì)生產(chǎn)者、產(chǎn)地等所作的引人誤解的虛假宣傳，而是針對(duì)品牌或者注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行的虛假宣傳。因此，本案也不能以原告違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定的規(guī)定處罰原告。

最后，本案也不能按“虛構(gòu)合同標(biāo)”行為定性。虛構(gòu)合同標(biāo)的的要以合同爭(zhēng)議為前提，以欺詐為目的，本案當(dāng)事人雖然未按約定的標(biāo)的履行，但是招標(biāo)人東臺(tái)市事保處在交貨驗(yàn)收單上簽字認(rèn)可所供應(yīng)的商品，故定性為“虛構(gòu)合同標(biāo)的”的行為不能成立。因此，第四種意見也是不正確的。