[案情]

原告韓琴，女，1931年12月生，漢族，農民，住溧水縣洪藍鎮三里亭村山凹自然村33號。

被告王玉霞，女，1980年8月生，漢族，農民，住溧水縣洪藍鎮三里亭村山凹自然村33號。

原告與被告系外祖母與外孫女關系。原告韓琴與丈夫李正根（1979年病故，因李正根為鄉干部，政府之后每月發給原告15元生活費，以后逐年增加,現原告每月領生活費220元）婚后共有三子兩女，長子李農衛（1991年病故）；次子李農躍（2004年元月病故）；三子李農良（2003年病故）；長女李農利（其夫為王世清，生有兩個女兒，長女即被告王玉霞，次女王飛）；次女李農慶。1984年8月8日，原告之夫已去世且長子成家已單立門戶，次子李農躍、三子李農良兄弟分家，并立析產書一份，次子李農躍分得草房三間，三子李農良分得瓦房兩間及豬舍一間。協議還約定三子李農良每月貼原告10元贍養費。之后原告與次子李農躍一起生活。因李農躍成年時即患有殘疾，后以修鞋為業，由原告照料其生活起居，并幫助出攤。1987年7月21日,李農躍以本人名義在溧水縣洪藍鄉政府領取準建證,批準建住宅房兩間,面積為84?O，之后李農躍撤掉三間草房蓋了兩間瓦房。1988年9月1日，領取宅基地使用證，戶主為李農躍，人口為5人，主房兩間土地使用面積為109.9?O,輔房使用面積12?O。1998年10月，李農躍以自身殘疾，家有老母要贍養，收入微薄為由申請在臨街拆舊建新房一間。11月23日，洪藍鎮政府批準李農躍在集鎮車站小區臨街道處魏獻福房旁建門面房一間24?O，隨后該門面房建成。2000年5月15日，李農躍又申請在該門面房旁邊建輔房一間，面積為14.5?O,批準之后該輔房也建成。2003年3月，李農躍及被告父母均有意將被告確立為李農躍養女，后到有關部門開具證明，然后即到溧水縣公證處辦理收養公證，后因故而未能辦理。2003年4月21日，李農躍病重期間寫下一份遺囑，該遺囑載明其在姐夫（王世清）的扶持下，置辦了三處房產，姐夫、姐姐在財力物力等投入達4萬余元，現這些財產有被告一人合法繼承和享有，其他任何人都無權干涉。之后李農躍均由被告父母雇人照料，直止其去世。2008年元月7日，當地土地部門在做地籍登記工作時，被告方將該兩處房產登在了母親李農利及自己名下。

原告韓琴訴稱，原告共有三子兩女，三子均相繼去世。因次子李農躍生前有殘疾且未婚，一直與原告共同生活。在此期間分別于1987年4月共同建造了住宅房兩間84?O；1998年11月及2000年5月在臨街處新建門面房24?O和14.5?O。2007年下半年相關部門登記產權及土地使用權時，被告未經原告同意將上述房產預登記在其母李農利及自己名下，侵害了原告的權益。現要求判令該兩處房產歸原告所有，庭審中變更為依法分割上述兩處房產。

被告王玉霞辯稱，原告所訴稱的兩處房產均為李農躍的個人財產，從準建證來看也是李農躍個人建造的，原告只是與李農躍生活在一起，但不是共同所有人。李農躍將該兩處房產遺贈給了被告，原告無權要求分割，僅可以享有永久居住權。不同意原告的訴訟請求。

[審判]

江蘇省溧水縣人民法院經審理后認為，家庭共有財產為家庭成員共同生活關系存續期間共同創造、共同所得的財產。家庭財產的來源，主要是家庭成員在共同生活期間的共同勞動收入，家庭財產為家庭成員共同積累、購置、受贈的財產。

本案訟爭的兩處房產并非李農躍的個人財產，而是其與母親即本案原告的共有財產。首先看該財產的來源，因李農躍為殘疾人,不能行走，生活起居均由原告照料，多年來出攤也由原告幫助。原告本人身體硬朗，有政府補貼部份生活費，也有其他子女補貼贍養費，故李農躍修鞋的積蓄是二人共同生活期間共同積累的，就家庭收入的貢獻來講，原告的貢獻相對較小。該訟爭房產均系共同生活期間所建，建房費用均來源于家庭積蓄（主要是修理收入）及他人借款，對借款多少雙方雖有爭議，但對家庭積蓄全部用于了建房的事實，雙方無爭議。住宅房在登記宅基地使用證時登記戶主為李農躍，人口為5人。臨街門面房在李農躍申請建造時，就明確了家中有一老母要贍養，自己的生活要維持，申請拆舊建新房一間，門面房的兩張土地使用許可證上均注明戶主為李農躍，也未明確排除家庭共有，故該住宅房、門面房應是李農躍與原告所共有的共同財產。

本案的爭議焦點之二，是兩處房產的出資情況。被告提出兩處房產在建造時，其父王世清出了大半資金，李農躍僅出了小半資金，而原告方對此予以了否認。因該兩處房產出資情況尚不足以影響本案析產，該爭議可于析產后另行處理。

本案爭議焦點之三，是李農躍的的遺囑是否有效。該遺囑的真實性對方無異議。因李農躍在立遺囑時認為訟爭房產均為其個人財產，而遺產在家庭共有財產之中的，遺產分割時，應當先分出他人的財產。故應先析產后再遵遺囑發生繼承，該遺囑所涉他人財產部份無效。

綜上所述，本案訟爭房產應為原、被告二人共有，考慮被告王玉霞的被繼承人李農躍貢獻較大，故應酌情多分。關于原告居住權，被告表示原告在原住宅房有永久居住權，本院也予確認。據此，依照《中華人民共和國繼承法》第十六條、第二十六條第二款、第二十九條第二款，《中華人民共和國民法通則》第七十八條、最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第九十條之規定，判決如下：位于溧水縣洪藍鎮三里亭村山凹自然村33號住宅房（建筑面積84?O）一幢;洪藍鎮集鎮車站小區臨街魏獻福房旁的門面房(建筑面積38.5?O)兩間，原告韓琴享有五分之二產權，被告王玉霞享有五分之三產權。本案受理費及其他訴訟費用3700元，由原告負1480元，被告負擔2220元。

一審判決后，雙方在法定期限內均未提出上訴，判決已發生法律效力。

[評析]

一、不動產所有權的確定問題。

根據房屋坐落的位置不同，分為城鎮房屋和農村房屋。本案中所涉案房屋一處為農村房屋，一處為臨街門面房，屬城鎮房屋。一般而言，城鎮房屋都已實行了房屋產權登記制度，而農村房屋則還未完全建立房屋產權登記制度。本案兩處房產的土地使用權均為集體所有，均未辦產權證，僅有建設許可證。從李農躍的遺囑等材料看，其本人認為，該兩處房產是其個人財產，不是與母親（本案原告）的共有財產。即使李農躍生前是這樣認為，但未辦理產權手續，也未有明確約定，僅憑建設許可證（況建設許可證上登記戶主為李農躍）不能確定房屋產權。所以在這種情況下，就要分析該房產來源確定產權。

二、如何區分家庭共有財產和個人財產。

家庭共有財產就是家庭共成員在家庭共同生活關系存續期間共同創造、共同所得的財產。所謂共同創造，就是家庭成員對財產的積累均有貢獻。就本案來說，原告作為李農躍的母親，二人相依為命，為其做飯、洗衣、做家務，照料他的生活起居，并幫助其出攤、收攤，如果說原告對李農躍所掙的錢沒有貢獻，是講不通的。換言之，如沒有原告與之一起生活，李農躍作為一個殘疾人未必能取得那么多的財產。所以說，認定這兩處房產是他們共同創造的財產才是符合客觀實際的理解。

有觀點認為，家庭共有財產除非有明確約定，否則應推定為個人財產。筆者認為，任何一種推定都要有充分的理由，要結合案情看推定為共有財產或個人財產，哪一種更符合客觀實際，能夠更好地取得社會效果和法律效果。

三、分割家庭共有財產應注意的問題。

家庭財產共有人并非包括所有共同生活的近親屬或其他成員。僅在一起生活或生活一段時間，但對共同財產形成未做過貢獻的，不能作為家庭成員的共有人，如未成年子女等。本案中被告也曾在這個家庭生活了一段時間，但她是未成年人，所以就不能作為財產的共有人，其在本案中能夠取得涉案房產部分產權的依據在于李農躍的遺贈而非作為共有人。同時，對家庭財產有過貢獻的家庭成員，分割時要考慮貢獻大小和生活的實際需要，對于貢獻大的或生活確實有困難的可在財產分割時適當予以照顧。