[案情]

某保險公司業務員兼俱樂部保安李某，撿到他人遺失的小包，拿著包里的身份證和3張銀行卡到ATM機上取款，居然根據身份證號碼，破譯了其中一張工行卡密碼，盜取了卡上的近2萬元。

[分歧]

在本案的審理過程中，存在兩種意見。一種意見認為李某的行為構成侵占罪；一種意見認為，李某的行為構成信用卡詐騙罪，筆者認為，李某構成信用卡詐騙罪。

[評析]

一、侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財務或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。在本案中，李某拾到的是信用卡，而筆者認為，信用卡作為一種代金融工具，只是財產所有權承載的對象，象征性的憑證，本身幾乎沒有財產價值，不屬于法律意義上的遺忘物、財務，在本案中，信用卡價值的實現需要經過被告人李某的上有行為即猜想密碼并在ATM上冒用的先決行為，完成信用卡的不確定價值向財產所有權的轉化，而行為人將不確定價值轉化為具體財務的行為已經超出了侵占罪的范疇。同時也不存在侵占罪中“拒不交還”的情形，被害人不知道信用卡被誰撿到，甚至不知道信用卡已經遺失，何來所要與拒不退還？所以，綜上所述，在本案中，李某不構成侵占罪。

二、信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用偽造或作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡惡意透支，詐騙公私財物，數額較大的行為。在信用卡詐騙罪的認定上有以下焦點問題：

（一）ATM是否能夠成為信用卡詐騙罪的對象？

我國傳統刑法理論認為詐騙罪應是被騙人自愿交付財物，而ATM機是無意識的機器，不可能有思維的能力去判斷行為的性質，所以不能成為信用卡詐騙罪的犯罪對象。但筆者認為，ATM的機械結算與支付是銀行的授權或許可，是銀行與信用卡只有人權利義務契約的實施者和履行者，執行的是有意識、有思想的銀行工作人員發出的指令，ATM機對擁有信用卡并取款所作出的反映正是銀行要達到的預期，也就是說，ATM的行為代表了銀行的真實意志，在此意義上說，ATM是發卡行的代理人，所以ATM完全能夠成為信用卡詐騙罪的犯罪對象。

（二）三角欺詐關系的成立。

我國傳統刑法理論將詐騙罪中的被騙人與被害人嚴格地解釋為同一人，普通詐騙罪與信用卡詐騙罪等金融詐騙罪系從屬型法條競合，具體表現為一法條的構成腰間在外延上包容另一法條的構成要件。能夠為其中外延小的法條所評價的犯罪行為，從邏輯上必然能夠為外延大的法條所評價，信用卡詐騙罪、票據詐騙罪和信用證詐騙罪系典型的三角欺詐行為，已得到立法確認，從邏輯意義上必能夠為普通詐騙罪所評價，但傳統刑法理論認為詐騙罪是二者只見的關系，所以普通詐騙罪并不能涵括諸如信用卡詐騙罪等新型犯罪。

在本案中，李某拾到信用卡后，破譯其中一張密碼，以非法占有他人財物為目的，冒用信用卡所有人的身份，欺詐受騙人銀行（ATM）而使之陷于錯誤，而“自愿交付財物”的行為完全符合信用卡詐騙罪的犯罪構成，因此，筆者認為，李某構成信用卡詐騙罪。