[案情]
2005年3月10日，徐州華虎建筑工程有限公司與裴維華施工隊(duì)簽訂了《楚岳山莊7號(hào)樓施工合同》，約定裴維華施工隊(duì)承包范圍為“土建施工圖全部?jī)?nèi)容”。2005年3月15日，徐州華虎建筑工程有限公司向趙貴州（又名趙維貴）發(fā)放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號(hào)樓施工員”。2005年7月20日，趙貴州與原告卓先軍簽訂了《協(xié)議書》，趙貴州將楚岳山莊7號(hào)樓的“外粉、內(nèi)粉、屋面、地塊”承包于原告卓先軍施工。2006年3月26日，趙貴州向原告卓先軍出具了《結(jié)算單》，內(nèi)容為：“經(jīng)雙方結(jié)算楚岳山莊7號(hào)樓內(nèi)外粉刷屋面地塊計(jì)192000元，已付過工程款減去下欠55000元”。2006年9月20日，徐州華虎建筑工程有限公司更名為江蘇昱誠(chéng)建設(shè)有限公司。2007年6月5日，原告卓先軍以訴稱理由起訴至江蘇省徐州市泉山法院，稱：被告江蘇昱誠(chéng)建設(shè)有限公司施工員趙貴州將楚岳山莊7號(hào)樓的后期裝飾工程分包于原告施工，原告依約完成施工后，被告以種種理由拖欠工程款，請(qǐng)求法院判令被告給付工程款55000元。被告江蘇昱誠(chéng)建設(shè)有限公司辯稱：趙貴州非被告的施工員，被告從未與原告卓先軍簽訂過楚岳山莊7號(hào)樓的后期裝飾工程分包協(xié)議；被告系與裴維華施工隊(duì)簽訂的《楚岳山莊7號(hào)樓施工合同》，并已付清全部工程款，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
在審理過程中，裴維華到庭作證陳述：在楚岳山莊7號(hào)樓施工過程中，其在后期將該樓的內(nèi)外粉刷工程分包于趙貴州，趙貴州又將該部分工程分包于原告卓先軍，原告卓先軍在未施工完畢的情況下停工，該部分工程價(jià)款不確定。原、被告雙方在質(zhì)證時(shí)對(duì)該詢問筆錄的內(nèi)容均無異議。
此外，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223號(hào)《民事調(diào)解書》中，裴維華與徐州華虎建筑工程有限公司達(dá)成了“除了正在訴訟過程中的案件之外，今后所有關(guān)于楚岳山莊7號(hào)樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關(guān)，由被告裴維華負(fù)擔(dān)，雙方再無其他糾紛”的協(xié)議。
[審判]
法院認(rèn)為：徐州華虎建筑工程有限公司雖然向趙貴州發(fā)放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號(hào)樓施工員”，但根據(jù)我國(guó)建筑規(guī)范性文件對(duì)施工員的崗位職責(zé)規(guī)定，施工員不具有對(duì)外簽訂合同的職權(quán)，因此，2005年7月20日，趙貴州在未經(jīng)授權(quán)的情況下與原告卓先軍簽訂《協(xié)議書》的行為非屬職務(wù)行為。原告卓先軍作為實(shí)際施工人，對(duì)施工員之職能是明析的，在此種情況下，其仍與趙貴州簽訂《協(xié)議書》，該行為亦不符合表見代理的構(gòu)成條件，故其訴訟請(qǐng)求應(yīng)不予支持。
[評(píng)析]
首先，在趙貴州是楚岳山莊7號(hào)樓施工員的情形下，本案應(yīng)存在兩種爭(zhēng)議，其一，趙貴州與原告卓先軍簽訂《協(xié)議書》的行為是否屬于職務(wù)行為。我國(guó)建筑規(guī)范性文件對(duì)施工員的崗位職責(zé)規(guī)定為：在項(xiàng)目經(jīng)理的直接領(lǐng)導(dǎo)下開展工作，按規(guī)定搞好安全防范措施；認(rèn)真熟悉施工圖紙、編制各項(xiàng)施工組織設(shè)計(jì)方案和施工安全、質(zhì)量、技術(shù)方案，編制各單項(xiàng)工程進(jìn)度計(jì)劃及人力、物力計(jì)劃和機(jī)具、用具、設(shè)備計(jì)劃；編制、組織職工按期開會(huì)學(xué)習(xí)，合理安排、科學(xué)引導(dǎo)、順利完成本工程的各項(xiàng)施工任務(wù)；協(xié)同項(xiàng)目經(jīng)理認(rèn)真履行《建設(shè)工程施工合同》條款，保證施工順利進(jìn)行，維護(hù)企業(yè)的信譽(yù)和經(jīng)濟(jì)利益；編制文明工地實(shí)施方案，根據(jù)本工程施工現(xiàn)場(chǎng)合理規(guī)劃布局現(xiàn)場(chǎng)平面圖，安排、實(shí)施、創(chuàng)建文明工地；編制工程總進(jìn)度計(jì)劃表和月進(jìn)度計(jì)劃表及各施工班組的月進(jìn)度計(jì)劃表；搞好分項(xiàng)總承包的成本核算（按單項(xiàng)和分部分項(xiàng)）單獨(dú)及時(shí)核算，并將核算結(jié)果及時(shí)通知承包部的管理人員，以便及時(shí)改進(jìn)施工計(jì)劃及方案，爭(zhēng)創(chuàng)更高效益；向各班組下達(dá)施工任務(wù)書及材料限額領(lǐng)料單。徐州華虎建筑工程有限公司雖然向趙貴州發(fā)放了《聘書》，“特聘趙維貴同志為我公司7號(hào)樓施工員”，但根據(jù)上述施工員崗位職責(zé)內(nèi)容，施工員不具有對(duì)外簽訂合同的職權(quán)，因此，2005年7月20日，趙貴州在未經(jīng)授權(quán)的情況下與原告卓先軍簽訂《協(xié)議書》的行為非屬職務(wù)行為。其二，趙貴州與原告卓先軍簽訂《協(xié)議書》的行為是否構(gòu)成表見代理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條之規(guī)定，構(gòu)成表見代理須符合下列條件：行為人無代理權(quán)、相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)、相對(duì)人主觀上善意且無過失。原告卓先軍作為實(shí)際施工人，對(duì)趙貴州是施工員的身份是明析的，而施工員的崗位職責(zé)并不具有對(duì)外簽訂合同的職權(quán)，原告卓先軍也應(yīng)當(dāng)知道，在此種情況下，原告卓先軍仍與趙貴州簽訂《協(xié)議書》，顯然，該行為不符合上述表見代理應(yīng)具備的條件。
其次，在趙貴州是楚岳山莊7號(hào)樓內(nèi)外粉刷工程分包人的情形下，原告卓先軍可以發(fā)包人徐州華虎建筑工程有限公司即江蘇昱誠(chéng)建設(shè)有限公司為被告主張權(quán)利，此時(shí)，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。而若厘清發(fā)包人是否欠付工程款問題，須滿足兩個(gè)條件，第一，原告卓先軍應(yīng)得工程款須明確，第二，徐州華虎建筑工程有限公司已付款須明確。針對(duì)第一個(gè)條件，通過以上對(duì)趙貴州非屬職務(wù)行為及不構(gòu)成表見代理的論述，可以得出不能以趙貴州出具的《協(xié)議書》、《結(jié)算單》來確定原告卓先軍應(yīng)得工程款的結(jié)論，并且，裴維華在詢問筆錄中亦陳述“卓先軍在未施工完畢的情況下停工，該部分工程價(jià)款不確定”。針對(duì)第二個(gè)條件，在2006年11月3日的（2006）云民二初字第223號(hào)《民事調(diào)解書》中，裴維華與徐州華虎建筑工程有限公司達(dá)成了“除了正在訴訟過程中的案件之外，今后所有關(guān)于楚岳山莊7號(hào)樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關(guān)，由被告裴維華負(fù)擔(dān)，雙方再無其他糾紛”的協(xié)議，因當(dāng)時(shí)原告卓先軍并未提起訴訟，故不屬于“正在訴訟過程中的案件”，而“今后所有關(guān)于楚岳山莊7號(hào)樓的欠款都與被告徐州華虎建筑工程有限公司無關(guān)，由被告裴維華負(fù)擔(dān)，雙方再無其他糾紛”的協(xié)議內(nèi)容，能夠證明自該調(diào)解協(xié)議形成后，徐州華虎建筑工程有限公司對(duì)非涉訴欠款糾紛不再承擔(dān)付款責(zé)任，該約定雖對(duì)外不產(chǎn)生約束力，但及于工程發(fā)、承包關(guān)系內(nèi)部，足以認(rèn)定徐州華虎建筑工程有限公司不欠付工程款。
