[案情]

1984年，被告人程鵬才與被害人柯某結婚，1997年，柯某經醫院確診患有風濕病，2000年，柯某因此病而全身癱瘓。由于無法忍受長期病痛的折磨及給家庭帶來的沉重經濟負擔，柯某多次要求程鵬才給自己喝農藥自殺，但均遭拒絕。2008年5月30日，柯某再次向程鵬才提出讓她喝農藥自殺，程鵬才同意了妻子的要求，并于當天購買了一瓶農藥回家存放。6月2日晚，柯某與程鵬才商定次日早晨由程鵬才將農藥給她喝。第二天早晨6時許，程鵬才將準備好的農藥灌進一空牛奶盒里，插好吸管，將吸管放置在柯某枕邊，然后獨自到本灣池塘洗衣服。在第一次吸食農藥過程中，柯某不小心將牛奶盒弄到地上，便讓女兒打電話將程鵬才叫回，程鵬才回家后應柯某的要求重新將吸管放在她的枕邊，又回到池塘繼續洗衣服。柯某隨后喝農藥自殺，其女兒發現母親自殺后即打電話叫來姨父羅某，柯某某被羅某等人送到醫院搶救，終因搶救無效于當日死亡。

[分歧]

對于如何認定程某的故意殺人的實行行為有兩種不同意見。第一種意見認為，程某明知自己幫助被害人柯某喝農藥的行為會導致其死亡的后果，主觀上持放任態度，客觀上提供了物質幫助，使柯某實現自殺意圖。全身癱瘓的柯某如沒有程某的幫助就無法單獨完成自殺行為，程某的幫助行為與柯某的死亡后果之間有必然的因果關系。程某構成故意殺人罪，其實行行為是提供物質幫助的行為。第二種意見認為，程某與柯某系夫妻關系，具有法定互相扶養的義務，程某明知柯某要實施自殺行為，程某應當且能夠阻止柯某實施自殺行為，但程某并未履行其法定義務，最終造成柯某死亡的危害結果，程某屬于不作為的故意殺人罪。

筆者同意第二種意見。

[評析]

實行行為是刑法理論上最重要的概念之一，對于這一重要概念，不能僅從形式上考察，還必須從實質上考察。我國刑法理論的通說認為，犯罪的實行行為，是指刑法分則中具體犯罪構成客觀方面的行為，如故意殺人罪的殺害行為。但這只是從形式上回答了什么是實行行為。犯罪的本質是侵犯法益，沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能成為實行行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性極低，刑法也不可能將其規定為犯罪，這種行為也不可能成為實行行為。因此，所謂“殺人”行為，并不包含偶然導致死亡結果發生的一切行為，而必須是類型性地導致他人死亡的行為。也就是說，實行行為并不意味著形式上符合構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險性的行為。

司法機關在認定故意殺人罪的實行行為時，不能僅從形式上認定，而應以對法益的侵犯程度為依據。由于我國刑法處罰預備行為，故實行行為必然是侵害法益的危險性達到一定程度的行為。即預備行為與實行行為的實質區別，在于侵害法益的危險程度不同，而不是危險的有無不同。筆者認為，某種行為是否具有侵害法益的緊迫危險，應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，并對客觀事實進行一定程度的抽象（抽象的方法是舍棄阻止結果發生的事實），同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷。

實行行為的形式包括兩種基本形式：作為與不作為。一、作為。即指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。二、不作為。即指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯罪必須具備以下客觀要件：1、行為人負有實施特定積極行為的法律性質的義務（作為義務）。義務來源大致包括：法律明文規定的義務；職務或業務要求的義務；法律行為引起的義務；先前行為引起的義務。2、行為人能夠履行特定義務。法律不強人所難，特定義務必須是行為人能夠履行的。至于行為人能否履行義務，則應從行為人履行義務的主觀能力與客觀條件兩方面進行判斷。3、行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果。不作為之所以能夠成為與作為等價的行為，就在于它造成或可能造成危害結果。

結合本案來看，程某應妻子要求將農藥放置在妻子可以觸及的范圍，最終妻子自己將農藥喝下導致身亡。有人認為，程某的行為屬于幫助自殺行為，具有刑罰可譴責性。筆者認為，單純就程某放置農藥行為本身而言，其行為并沒有侵害法益的緊迫性。幫助自殺，是指在他人已有自殺意圖的情況下，幫助他人完成自殺意圖。幫助自殺的行為，只有在具有間接正犯性質時，才能認定幫助自殺的行為是故意殺人罪的實行行為，從而才能認定為故意殺人罪。例如，幫助不能理解死亡意義的兒童或精神病人實施自殺行為等。至于有人認為，柯某系全身癱瘓，如沒有程某的幫助就無法單獨完成自殺行為。筆者認為，這屬于因果關系的范疇，因果關系主要是為了解決已經發生的危害結果由誰的行為造成，并不是追究刑事責任的客觀基礎，更不能因為程某的幫助行為與柯某的死亡后果之間有必然的因果關系，就改變程某幫助行為的性質。即不具有侵害法益緊迫性的行為，無論其與危害結果的因果關系如何，均不能成為實行行為。

筆者認為，程某的行為屬于不作為的故意殺人罪。《婚姻法》第二十條規定“夫妻有互相扶養的義務。”所謂“夫妻間有互相扶養的義務”是指夫妻關系存續期間，夫妻雙方在生活上互相照應，在經濟上互相供養，在日常生活上互相扶助，在精神上互為支柱。夫妻間的扶養義務是無條件的，是基于婚姻家庭關系的責任而產生的法律行為，這種扶養關系是保持婚姻家庭的和睦平等的基本要求，有利于增進夫妻間的情感，有利于夫妻間的正常生活，有助于加強夫妻間在物質上的幫助和精神上的慰籍，促進社會的穩定。結合本案來看，程某與柯某系夫妻關系，本應互相扶養，這既是道德義務，也是法律義務。然而，程某在柯某提出自殺要求后，不但不加以開導，還提供物質幫助。程某在將農藥放置在柯某可以觸及的范圍后，明知妻子會將農藥喝下，從而結束自己的生命，程某沒有盡到自己作為丈夫的扶養妻子的法定義務，最終導致妻子毒發身亡。應當說，程某在妻子已經可以獨立完成自殺行為時，就產生了救助的義務，這是法定扶養義務的必然要求，而程某并未實施任何積極作為加以阻止危害結果的發生，其不作為應當是本案中故意殺人罪的實行行為，因為此時程某的不作為，已經對法益具有緊迫的侵害性。因此，程某應受刑罰譴責的行為，是其明知妻子即將實施自殺行為時所表現出的不作為，而不是所謂的幫助行為，其應當構成不作為的故意殺人罪。