[案情]

被告人張某與呂某因瑣事發(fā)生矛盾。2007年12月20日晚，張某與幾個(gè)朋友在路邊閑逛，突然發(fā)現(xiàn)有一人貌似呂某（實(shí)際是李某）獨(dú)自由北向南步行，便尾隨李某其后。當(dāng)李某在某處停下小解時(shí)，張某等人認(rèn)為時(shí)機(jī)成熟，便一擁而上，不容李某分說，照著李某一頓拳打腳踢。當(dāng)李某反應(yīng)過來并表明身份后，張某等人才發(fā)現(xiàn)打錯(cuò)人了，便一哄而散。事后，李某經(jīng)建湖縣公安局刑事科學(xué)技術(shù)室鑒定為輕傷。

[分歧]

對(duì)于本案中張某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性，有兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，張某與李某并無矛盾，李某相對(duì)于張某而言，屬于不特定的他人，張某毆打李某并致其輕傷，具有明顯的隨意性、臨時(shí)性和尋求刺激性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為出于“隨意”，其行為已觸犯刑法第293條之規(guī)定，構(gòu)成尋釁滋事罪。第二種意見認(rèn)為，盡管李某與張某并不相識(shí)，相對(duì)于張某而言，屬于不特定的他人，但張某是基于與呂某有矛盾并將李某誤認(rèn)為呂某后，而采取的針對(duì)李某實(shí)施故意傷害行為的，其行為屬于具體的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，并沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，依據(jù)法定符合說理論，張某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪（既遂）。

筆者同意第二種意見。

[評(píng)析]

故意傷害罪，是指故意非法傷害他人身體健康的行為，其客觀方面表現(xiàn)為非法損害他人身體健康，侵犯的法益是人的身體健康。傷害程度分為：重傷與輕傷。尋釁滋事罪，是指無事生非，起哄鬧事，肆意挑釁，隨意騷亂，破壞社會(huì)秩序的行為，其侵犯的法益是社會(huì)管理秩序。兩罪在保護(hù)法益、客觀方面等方面均存在區(qū)別，但在司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于兩者的客觀方面：即行為人是否屬于無事生非，其行為是否是出于“隨意”。

“隨意”即任憑自己的意愿，是毆打他人構(gòu)成尋釁滋事罪的一個(gè)必備要件。其突出的特征是以無道德為道德，以無秩序?yàn)橹刃颍詿o規(guī)則為規(guī)則，公然藐視主流文化所確定的人與人之間正常交往所必須遵循的行為規(guī)范。但在司法實(shí)踐中，究竟如何認(rèn)定“隨意”，還沒有明確的尺度，給刑事審判實(shí)踐帶來了一定的困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)從三個(gè)方面綜合認(rèn)定：1、審查主觀動(dòng)機(jī)。行為人毆打他人的內(nèi)心起因或內(nèi)心沖動(dòng)，是出于耍威爭(zhēng)霸、取樂發(fā)泄、填補(bǔ)空虛、尋求刺激等不健康目的，還是出于其他原因。主觀動(dòng)機(jī)對(duì)犯罪構(gòu)成不起決定作用，但在毆打他人致人輕傷時(shí)，卻是認(rèn)定故意傷害還是尋釁滋事的關(guān)鍵。2、是否“臨時(shí)起意”。一般地，在尋釁滋事時(shí)，行為人毆打他人，是由其隨心所欲、視需要而決定的，其考慮的不是“能不能打”，而是“想不想打”，常常系即時(shí)起意、一時(shí)性起、動(dòng)輒打人。3、是否“事出有因”。在司法實(shí)踐中，行為人隨意毆打他人往往都有“理由”，但其內(nèi)容，要么是社會(huì)生活中微不足道、雞毛蒜皮的小事，被用作打人的借口；要么基于編造、假想或猜忌，不為社會(huì)通行觀念所接受。行為人違背常理和社會(huì)公序良俗的理由，只能是毫無道理的緣由，可以認(rèn)定為無緣無故、沒事找事，此時(shí)其“事出有因”的辯解就是不能成立的。

結(jié)合本案來看，張某因與呂某有矛盾，準(zhǔn)備報(bào)復(fù)呂某，在發(fā)現(xiàn)貌似呂某的李某后，糾結(jié)同伙對(duì)李某實(shí)施故意傷害行為。應(yīng)當(dāng)說，從張某的主觀故意（報(bào)復(fù)呂某）及客觀方面（針對(duì)特定人實(shí)施傷害）來看，張某的行為不屬于無事生非，其行為也不是出于“隨意”而是有所指向的。因此，張某的行為不構(gòu)成尋釁滋事罪。

筆者認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成故意傷害罪。本案中，張某有故意傷害的主觀故意，又有非法傷害他人身體的客觀行為，并且發(fā)生了致人輕傷的危害結(jié)果，與一般故意傷害罪唯一不同的只是其打擊對(duì)象發(fā)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但這并不影響其構(gòu)成故意傷害罪。本案中，張某的這種對(duì)象錯(cuò)誤，在刑法理論上稱之為具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也稱具體的事實(shí)錯(cuò)誤，是指行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，即行為人只是在某個(gè)犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而也被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤。具體的事實(shí)錯(cuò)誤主要包括對(duì)象錯(cuò)誤、打擊錯(cuò)誤與因果關(guān)系的錯(cuò)誤。對(duì)于具體的事實(shí)錯(cuò)誤，存在具體符合說與法定符合說兩種學(xué)說。基于具體符合說存在諸多缺陷，目前我國刑法理論基本持法定符合說。法定符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。結(jié)合本案來看，張某主觀上具有傷害的故意，客觀上有非法傷害他人身體的行為，最終也導(dǎo)致他人輕傷的危害結(jié)果，盡管其對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將李某誤認(rèn)為呂某，但二者在刑法規(guī)定的故意傷害罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而張某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害罪（既遂）。