[案情]

原告禹某

被告某工程建設咨詢有限公司

原告于2003年退休，2006年9月，被告聘用原告在其蘇州建筑工程處任工程總監理。雙方簽訂勞動合同書1份，約定合同期限自2006年9月起至蘇州廠房建設竣工止。每月工資為3000元加獎金300元，試用期1個月，試用期月工資為3000元。同時雙方口頭約定每月休息4天，其他事項未作約定。后原告赴蘇州工作至2007年3月離開蘇州工地。2007年5月，雙方進行工資結算，并由原告出具證明1份，主要內容為：“本人自愿離開公司，本人工資等所有問題都已結清”。 2008年1月，原告訴至高淳縣人民法院，要求被告支付原告依被告指令在休息日加班32天，在法定節假日加班4天的加班工資13204元，同時雙倍賠償13204元。

[審判]

高淳縣人民法院經審理后認為：原告系退休人員，其在退休后聘用于被告公司，雙方應形成雇傭關系，屬于民法調整，不屬于勞動法律法規調整的范疇。原告依據勞動法主張加班工資及賠償金，缺乏法律依據。雙方訂立的書面合同中，也未對加班工資等作出約定，故原告主張在獲取約定工資之外的加班工資、賠償金的訴訟請求，本院不予支持。據此，依法判決駁回原告禹某的訴訟請求。

[評析]

本案的爭議焦點在于：禹某與某建設工程咨詢有限公司之間是勞動關系還是雇傭關系。

第一種觀點認為：按照現行《勞動合同法》的相關規定，16周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權。禹某雖已退休，但在被告公司工作期間與該公司形成了事實上的勞動關系。他們之間的權利義務關系應受勞動法的調整因此，應當支持禹某關于加班工資的訴請。

第二種觀點認為：我國現行退休制度規定勞動者的退休年齡為６０周歲，因此法定６０周歲的退休年齡應視為勞動者勞動年齡的上限。禹某作為退休人員重新受聘，其在工作崗位上付出了勞動，應享有獲取勞動報酬的權利，同時其已享受社會保險待遇，領取了退休金，國家已保證其老有所養，因此禹某要求被告公司按勞動法的規定支付其加班工資，缺乏法律依據，應當駁回禹某的訴訟請求。

筆者認為第二種觀點的理解比較符合立法的精神：

1、離退休人員已不再是勞動法意義上的勞動者，勞動關系不能成立。勞動權利的實現，要受勞動能力的限制，勞動法調整范圍內的勞動既包括勞動權利、勞動能力，又包括勞動權利能力、勞動行為能力，屬于"就業"范圍，即指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動。因此，勞動法意義上的勞動者應是在法定勞動年齡內、具有勞動能力的公民，這也是勞動者作為勞動關系的適格主體必須具備的條件。法定勞動年齡是法律、法規規定的公民的就業年齡，雖然其上限在勞動法條文里未作明確規定，但并不能就此說不存在上限，法定退休年齡應是上限規定，職工在達到法定退休年齡后，就履行退出工作崗位的義務，國家有責任為其提供養老金、醫療費等，讓其頤養天年，而不需再為其承擔對法定勞動年齡內的勞動者應承擔的責任。因此，法定退休年齡的規定就應是法定勞動年齡的上限，這既符合勞動法的調整范圍，又符合我國的就業政策。

2、離退休人員受聘后與單位形成的關系不具備勞動關系的特點。勞動法第十六條明確規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動法及其配套法規政策嚴厲禁止用人單位不與法定勞動年齡內的勞動者簽訂勞動合同的行為，而同時按照《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第十三條規定，"已享受養老保險的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務......離退休人員聘用協議的解除不能依據《勞動法》第二十八條執行。"因此，離退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內社會保險、勞動保護等內容是強制性內容，體現了勞動法對于勞動者的特殊保護，聘用單位無故解除勞動合同時應支付經濟補償金，而聘用協議雙方是平等的，所有的內容由離退休人員與單位協商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協議時也無需支付經濟補償金。離退休人員與單位之間的關系，因欠缺了勞動關系所具有的隸屬性特點、欠缺了必須簽訂勞動合同這一法律形式、缺乏勞動者受國家特殊保護等實質內容，而不屬勞動關系，而更具有民事合同的特征。

3、離退休人員不屬于勞動關系適格主體，符合政策實際和國家立法方向。按照現行政策規定，退休人員每月從社會保險基金中領取退休金，并享受其他各項社會保險待遇，如果退休后又受聘于某單位，這樣同時又占據著一個現任工作崗位，享受該崗位的勞動報酬，這種退而不休的就業形式對其他需要工作崗位賴以生存或養家糊口的勞動者來說是不公平的。但我國法律對離退休人員再就業未作禁止性規定，離退休人員再就業并不違反法律規定，因此，將離退休人員從勞動關系中脫離出來，十分必要和有意。離退休人員與聘用單位之間的關系是依據聘用協議產生的平等主體之間的民事關系，離退休人員再次聘用遭受權利損害的，聘用協議有約定的，應按協議約定處理，沒有約定的，應通過民事訴訟解決。因此退休后再聘用，可以形成雇傭關系以及其他合同關系，同樣可以得到法律的保護，并不是一定要依據勞動關系才能得到利益的實現。

綜上，結合本案而言，作為已退休人員，原告與被告之間形成的是雇傭關系而非勞動關系，且雙方未就加班工資等作出約定，因此，原告依據勞動法主張加班工資及賠償金，缺乏法律依據。筆者認為，法院據此判決駁回原告的訴訟請求是正確的。