[案情]

2008年7月11日至14日凌晨，被告人樊某伙同犯罪嫌疑人李某（在逃）攜帶液壓加力鉗等作案工具，竄至鎮江市丹徒區谷陽鎮西麓村境內盜竊作案9起，竊得現金、手機、香煙等財物，合計價值人民幣16575元。據被告人樊某交代，其與李某分工明確：兩人先用加力鉗將被害人家的防盜窗剪斷，然后由李某進入室內實施盜竊，其則在窗下望風。2008年7月15日凌晨，被告人樊某在盜竊現場望風時被巡邏的片區民警當場抓獲，此時樊某正站在一戶村民的衛生間窗下，衛生間上的防盜窗條被剪成大口子，民警在他身旁的黑色皮包里還搜出了液壓加力鉗、大剪刀等作案工具。在屋內盜竊的犯罪嫌疑人李某聞風，從后門逃跑。被抓獲的當日上午，被告人樊某向公安機關供述了自己伙同他人7月11日至14日的盜竊事實。

另查明，從7月11日至14日，當地派出所就陸續接到多戶村民的報案，均陳述自己家中失竊，臥室、廚房或衛生間的防盜窗被剪開，小偷從此進入。

[分歧] 

法院在對被告人樊某被現場抓獲后，供述7月11日至14日盜竊事實的行為能否認定自首，存在兩種意見：

第一種意見認為，被告人樊某的行為構成自首。理由是：1、被告人樊某被當場抓獲時是盜竊未遂，根據相關司法解釋的規定不認定為犯罪，故被告人交代出之前的犯罪行為屬于自首，而不是如實供述同種罪行的坦白。2、雖然民警當場搜出作案工具，但也只能與當場抓獲的該起盜竊相聯系，而不能認為公安機關憑此就已經掌握之前的入戶盜竊行為均系被告人樊某及同伙所為。故被告人樊某主動供述公安機關尚未掌握的盜竊罪行，應屬自首。

第二種意見認為，被告人樊某的行為不構成自首。理由是：公安機關根據被害人的報案材料以及抓獲樊某時盜竊現場的種種跡象，應該說對樊某之前的盜竊行為已經掌握了相當的犯罪證據，然后對被懷疑對象樊某進行訊問，樊某供述了之前的盜竊事實，故不應認定為自首，而應認定為坦白態度較好。

[評析]  

最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》對刑法總則中關于自首的規定作了較為具體的闡述，但司法解釋包涵不了實踐中窮出不盡的新情形。實踐中，經常就具體案件的某個犯罪分子是否有自首情節發生爭議。就本案，筆者同意第二種意見，認為如何理解和認定司法機關已經“掌握”是解決本案自首問題的關鍵。

首先，應該對刑法學上的“發覺”、“掌握”與“破案”的概念作出區分。從立法本意角度看，“發覺”、“掌握”、“破案”對于犯罪線索、證據的程度要求是依次提高的，發覺是指僅有少許的懷疑某人為罪犯的線索；掌握是指已有相當的線索、證據，但尚未達到證據確鑿、充分的程度；而破案則是指已經取得足以認定某人犯罪的確鑿、充分證據。由此可見，公安機關的“掌握”與“破案”在證據的要求程度上并不能混淆一談。

其次，詳細論述對“掌握”的理解。筆者認為，所謂“掌握，”是指司法機關憑借已經掌握的線索、證據，能夠合理的、有客觀根據的將行為人推定為實施某起罪行的犯罪嫌疑人，哪怕這些證據尚不足以完全證明行為人構成犯罪，也應認定司法機關已經掌握。因為此時，司法機關并不是主觀臆斷，無根據的推測，而是已經具有了客觀的，足以形成合理懷疑的線索、證據。當然需要說明的是，即便司法機關已經掌握一定線索、證據的情況下，只要憑借這些線索、證據尚不足以合理地將行為人推定是某起罪行的犯罪嫌疑人時，應理解為司法機關還未“掌握”行為人的罪行。

最后，回到本案，被告人樊某在盜竊現場被抓獲時，正站在一戶村民的衛生間窗下望風，衛生間上的防盜窗條被剪成大口子，民警還在他攜帶的皮包里搜出液壓加力鉗、大剪刀等作案工具，再結合幾天來的報案材料（都是夜里失竊，都是防盜窗被剪斷，地點都是同一村）分析，公安機關憑借這些線索、證據足以合理的將被告人樊某推定為實施7月11日至14日幾天來的盜竊犯罪嫌疑人。故應認定公安機關已經掌握了被告人樊某的盜竊罪行，此時樊某再“主動”交代自己罪行的，不能認定為自首。

目前，在司法實踐中，關于自首的認定標準越來越寬松，但是，筆者認為自首還是不能脫離“自動”、“主動”這個立法初衷，否則體現不出犯罪分子認罪悔過、自我告發的態度，也無法準確適用從寬的量刑制度。