在刑法理論上，將必須具有某種身份的人才能構(gòu)成相應(yīng)犯罪的特殊主體稱為身份犯。一般而言，受賄犯罪是身份犯。如不具備從事公務(wù)的身份或資格，是不能構(gòu)成受賄罪的。這也是當前司法機關(guān)無法對醫(yī)生收受藥商回扣案件進行處理的直接原因。報載：浙江省瑞安市人民醫(yī)院幾十名醫(yī)生收受藥品和醫(yī)療器械回扣，總額逾百萬元，但當?shù)貦z察機關(guān)因無法認定醫(yī)生收受藥商回扣是否構(gòu)成犯罪，使該案的處理一時陷入停頓狀態(tài)。

“治病救人”的醫(yī)生何以能利用處方權(quán)屢屢從藥品經(jīng)銷商處得到回扣？值得深思。在我國醫(yī)、藥尚未分開的現(xiàn)有醫(yī)療體制下，負責看病和開藥的臨床醫(yī)生，負責購買藥品、器械等管理活動的是醫(yī)院藥事委員會，前者為技術(shù)行為，后者是履行管理職能的職務(wù)行為。從表面看，兩者互不依賴。但從實際情況看，決定藥品銷售情況的是醫(yī)生的處方。醫(yī)生在診斷某一病情之后，根據(jù)處方權(quán)，他有權(quán)在不同類型的藥品、器械以及同一類型藥品、器械中的不同廠家中進行自由選擇，并決定用量多少。對此，醫(yī)院行政領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)科室和藥品采購部門都無權(quán)干涉。醫(yī)生實際上在通過開具處方參與醫(yī)院的醫(yī)藥管理事務(wù)。也正因如此，供應(yīng)商就是根據(jù)醫(yī)生開處方的實際銷售量，送給醫(yī)生回扣。

臨床醫(yī)生不是從事公務(wù)人員，不具有構(gòu)成受賄犯罪的身份。但是，無身份者在共同犯罪中可以作為有身份者的共犯而構(gòu)成身份犯。此外，在間接正犯場合下，無身份者還可以利用有身份者的行為間接實行犯罪，從而構(gòu)成實質(zhì)上的身份犯。

間接正犯是大陸法系刑法中的概念，亦稱間接實行犯，是指利用他人作為犯罪工具而實現(xiàn)犯罪目的的行為，而被利用的他人一般不構(gòu)成犯罪。間接正犯理論主要有兩方面基本內(nèi)容：第一，行為人不親自實施犯罪實行行為，而利用一個不構(gòu)成犯罪的行為主體實施犯罪。第二，間接正犯場合下的被利用者一般具有如下特征：被利用者不具有刑事責任能力；被利用者缺乏構(gòu)成犯罪的故意；被利用者的行為合法。由于間接正犯能夠準確地說明行為主體把一定的人作為中介實施其犯罪行為，而其所利用的中介由于某種情況不發(fā)生共犯關(guān)系情形，這一理論在事實上已進入我國刑法理論的研討視野。

本案中，臨床醫(yī)生不具有國家工作人員身份，是無身份者，其實施的處方行為表面上也只可能是技術(shù)行為；醫(yī)院藥事委員會的藥劑管理人員具有從事公務(wù)的主體身份，是有身份者，其實施的藥品、器械等招標、購買行為是職務(wù)行為。無身份者通過技術(shù)行為直接支配著有身份者的職務(wù)行為，對醫(yī)院藥品、器械等的采購、銷售產(chǎn)生決定性影響。

在這一過程中，無身份者的醫(yī)生在主觀上具有利用有身份者的醫(yī)院藥事委員會職權(quán)的故意，也就是醫(yī)生對自己處方權(quán)能夠支配藥事委員會的職務(wù)行為的作用是明知的。正是在這一故意支配下，無身份者的醫(yī)生在客觀上利用了有身份者的職務(wù)行為，即通過自己的處方行為幫助藥商暴利銷售藥品或器械，以此來換取藥商的回扣。

在這里，醫(yī)生與被利用的醫(yī)院藥事委員會之間并不存在共同的犯罪故意。雖然藥事委員會可能知曉藥商與醫(yī)生之間的“錢權(quán)”交易，但在現(xiàn)有的醫(yī)療體制下，藥事委員會的職責只是被動的按照醫(yī)生處方到藥商處購買藥品或器械，是單純地履行職務(wù)行為，只要不違背相關(guān)法律法規(guī)，藥事委員會就是合法行為。而醫(yī)生正是利用了藥事委員會的這一合法行為，間接的幫助藥商暴利銷售藥品或器械，從中收取回扣。因此，醫(yī)生收受回扣的行為實質(zhì)上是受賄行為的間接實行行為。符合間接正犯理論的特征。

在刑法理論上，還存在一種與間接正犯的理論相對立的概念，即親手犯或自手犯，這是指必須由行為人親自實行，利用他人不可能實現(xiàn)的犯罪。對這一概念，理論界存在著肯定說、否定說和折衷說，但具體何種犯罪可以成為親手犯或自手犯，并無統(tǒng)一定論。從我國刑法及有關(guān)司法解釋來看，受賄罪可以不是親手犯。根據(jù)共犯理論，非國家工作人員可以成為受賄罪的共犯，而共犯是一種修正的犯罪構(gòu)成要件。由此可見，非國家工作人員可以構(gòu)成受賄犯罪的修正構(gòu)成要件。此外，兩高《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定〉若干問題的解答》規(guī)定，已離、退休的國家工作人員可以通過在職的國家工作人員的職務(wù)行為而構(gòu)成受賄罪。這表明，我國司法解釋已明確了受賄罪可以不是親手犯，可以通過間接實行的行為構(gòu)成受賄罪。

綜上，臨床醫(yī)生利用處方權(quán)收受藥商回扣構(gòu)成受賄罪，且為間接正犯。