[案情]

原告：張生成

被告:伍兵

2001年8月29日，伍兵與交通銀行蘇州分行吳中支行（以下簡稱交通銀行）簽訂借款合同一份，該合同約定：伍兵向該銀行借款人民幣100000元，到期還本，逐月付息；伍兵以其所有的金額為人民幣30000元的銀行定期存單出質，并以登記在其名下的位于蘇州市吳中區經濟開發區商貿城6區20幢304室和6區20幢408室住房二套設定抵押。事后，該銀行借款給伍兵人民幣100000元，伍兵亦按約逐月付息。

2001年12月，張生成之夫楊樹清車禍死亡。2002年1月11日，張生成向伍兵出具書面憑證一份，明確：“楊樹清生前委托沈云秋（注：伍兵之妻，同時為楊樹清的會計）在交通銀行的貸款共貳拾萬元正（注：含本案爭議的一筆貸款人民幣100000元），分兩筆到期。第一筆8月份到期，第二筆11月份到期。我會用最快的時間歸還貸款，利息由本人自付。如果到期不還，產權證作廢，不屬于本人財產?！?/SPAN>2002年1月17日，伍兵亦向張生成出具書面憑證一份，明確包括上述抵押住房二套在內的多套房產的實際產權人為楊樹清。事后，張生成拿伍兵的貸款卡直接向交通銀行支付利息。因七套房屋的過戶手續遲遲未能辦理，張生成與其子楊璽來院訴訟要求確權。蘇州市吳中區人民法院以（2002）吳民一初字第351號判決書（以下簡稱確權案）確認包括上述二套抵押房在內的計七套房屋歸張生成與其子楊璽共有；伍兵不服，提出上訴，2003年10月21日，蘇州市中級人民法院以（2002）蘇中民一終字第782號判決書維持了原判。

在張生成與其子楊璽進行上述房屋確權訴訟同時，張生成于2002年3月22日停止向交通銀行支付利息，致使交通銀行亦訴訟來院。蘇州市吳中區人民法院以（2002）吳民一初字第510號判決書（以下簡稱借款案）判決該銀行的借款由伍兵歸還，且該銀行有權行使借款合同中的質權和抵押權。伍兵不服，提出上訴，后又申請撤訴，蘇州市中級人民法院于2002年11月14日以（2002）蘇中民一終字第1093號裁定書裁定準予撤訴。

2002年11月22日，蘇州市吳中區人民法院立案執行借款案。執行過程中，伍兵表示：二套抵押的房屋實際是死者楊樹清的，因楊樹清與張生成夫妻關系不和才登記在其名下，后楊樹清又以該二套房子作押貸款，貸來的款也是楊樹清用的，故銀行的貸款肯定要張生成還，如不還，法院可以拍賣房子。由于房屋確權案件尚在上訴中，法院強制扣劃伍兵出質的存單本息人民幣30585.94元，交通銀行則要求法院對該二套抵押的房屋拍賣以實現其剩余債權。法院考慮到該二套房屋確權尚在訴訟中，便找到張生成征求意見。張生成表示：錢是伍兵借的，但其為保房子，貸款由其歸還，然后由其向伍兵追訴。后張生成通過法院轉付給交通銀行人民幣76618.17元（含該案的案件受理費人民幣3560元和執行費人民幣550元），至此該案執行完畢。2003年9月30日，張生成訴訟來院。

張生成訴稱，法院在執行借款案時，因伍兵拒不履行判決義務，交通銀行便提出將房屋拍賣以實現抵押權，為保全該房屋，減少損失，其向該銀行為伍兵墊付了人民幣76618.17元及該案的訴訟費和執行費。事后，其向伍兵催討該款，伍兵均予以拒絕，故其訴訟要求伍兵歸還上述代付款。

伍兵辯稱，張生成自愿向交通銀行支付判決書中明確應由其歸還的借款，但其和張生成之間不存在代付關系，故張生成現要求追償該款，無事實和法律上依據，要求駁回張生成訴訟請求。同時，張生成在其夫楊樹清死亡后亦核實了交通銀行貸款的實際借款人為楊樹清這一真實情況，這才書面認可了該交通銀行的貸款本息由其負責歸還，現張生成在法院執行中的付款行為屬其履行承諾，故應駁回張生成的訴訟請求。

審理中，張生成對伍兵出具的由其于2002年1月11日書寫的“交通銀行貸款由其歸還”的書面憑證的真實性無異議，但認為其為取得伍兵夫妻確認登記在伍兵名下的“七套房產的實際產權人為楊樹清”這一憑證，在無奈之下向伍兵出具的，非其真實意思表示，是無效的。但張生成無法提供有關證據證明。

[裁判]

蘇州市吳中區人民法院經審理后認為，蘇州市中級人民法院在對確權案進行二審審理期間，爭議的七套房屋產權歸屬尚不能確定，但不影響對借款案的執行。交通銀行根據借款案判決要求對上述抵押的二套住房進行拍賣從而實現其抵押權時，張生成出于維護可能成為自己所有的房產不被交通銀行行使抵押權而可能帶來利益損失的危險，向交通銀行清償了本應由伍兵歸還的借款，在民法原理上，可視為有利害關系的第三人的清償代位，因此可在債務人（即為伍兵）與第三人（即為張生成）間產生代位效力，而不依債務人與第三人間是否有清償契約為效力要件。故伍兵以其與張生成間不存在代付關系、無債的發生為由進行抗辯，理由不成立。

張生成于2002年1月11日向伍兵出具的書面憑證，明確“楊樹清生前委托沈云秋向交通銀行貸款人民幣200000元”，應認為是張生成對該事實的認可；而“交通銀行貸款本息由其歸還”的表述，則為張生成向伍兵的承諾。在張生成無證據證明有違其真實意思表示或有法律規定的禁止情形出現前，應當認定有效。張生成的該承諾對交通銀行不產生效力，亦不免除伍兵對交通銀行的還貸義務，故因交通銀行訴訟而導致的借款案的受理費及及其執行費，屬伍兵未盡還貸義務的損失，應由其自行承擔。另外，張生成的承諾在其與伍兵間產生了拘束力，即使不考慮楊樹清委托沈云秋向銀行貸款的這一節事實，因張生成承諾清償在前，形成執行案在后，張生成為伍兵向交通銀行清償債務，是履行其向伍兵所立書面憑證中約定的義務，不能取得代位權，即張生成因該承諾為伍兵向他人清償債務，無權再行向伍兵求償清償款。張生成的“其為取得伍兵夫妻確認登記在伍兵名下的七套房產的實際產權人為楊樹清的憑證，而在無奈之下向伍兵出具的”的辯解，因未提供有關證據，不能采信。伍兵據此抗辯不歸還除上述案件受理費和執行費外的“代付款”，理由可成立。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第五十七條的規定，判決如下：一、限自本判決生效后十日內，伍兵歸還張生成代付的（2002）吳民一初字第510號判決書中的案件受理費人民幣3560元及其執行費人民幣550元。二、駁回張生成的其他訴訟請求。案件受理費人民幣2809元，由張生成負擔人民幣2704元，伍兵負擔人民幣105元。

一審判決后，張生成不服并提出上訴。蘇州市中級人民法院于2007年1月30日做出終審判決：駁回上訴，維持原判。

[評析]

　　近年來，時會遇到這樣一類案件：在涉及抵押的二手房確權訴訟過程中,一方面，銀行因房屋產權登記人不履行歸還貸款義務而行使抵押權，房屋產權異議人往往為保護該房屋不被拍賣，自愿支付給銀行原應由房屋產權登記人歸還的全部債務，以期避免損失的擴大，并隨后引起追償權訴訟。另一方面，房屋產權異議人還會就曾以房屋產權登記人名義歸還銀行的貸款部分要求房屋產權登記人返還。但是，房屋產權異議人能否就其代付的抵押債務向房屋產權登記人追償呢？能否要求房屋產權登記人返還其曾以房屋產權登記人名義支付的貸款呢？法律均沒有明文規定，本案有幸同時遇到這二個問題，筆者試圖在本文運用法律原理來解決這個問題。

　　一、張生成代付行為的性質、相關學理解釋及目前立法狀況。

　　本案的代付行為可概括為以下特征：首先，從當時的客觀環境分析，蘇州房價暴漲，如該房被拍賣，其有可能失去待價而沽的機會和增值房價；第二，從張生成向執行法官表達的言語可以判斷，張生成為避免銀行行使抵押權而進行的這種代付行為，既不是應銀行的要求，也不是應伍兵要求，更不可能按“承諾書”中的承諾而主動、自愿地向銀行付款，而是迫于不利形勢所進行選擇的結果；第三，張生成代付的金額是伍兵房產抵押下的債務余額，代付后果是銀行對伍兵的貸款和抵押權均歸于消滅；第四，張生成主觀認為，其替伍兵歸還銀行貸款后，既可避免房屋被拍賣，事后也可向伍兵要回代付款。那么，這種“代付行為”是否成立代位權呢？

　　法律上，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題意見》第六十七條第一款規定（以下簡稱“擔保法解釋第七十六條”）：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”此條規定與本案情形甚為相似，不同之處在于適用的范圍僅限于“轉讓后取得”（抵押物）這一行為，不能適用于本案。

　　學理上，史尚寬先生在其《債法總論》中釋明：“債之履行有利害關系之第三人，指因清償當然受有法律上之利益者而言。縱令就清償有事實上利害關系，而非當然受法律上之利益者，不在其內。蓋此等利害關系人若不為清償，則在于自己受損失之法律地位也。有法定代位之利益之第三人，其主要者如下：（1）物上保證人；（2）擔保財產之第三取得人；（3）債務的他擔保債權人；（4）共有人；（5）對債務人財產有使用收益權人?！薄熬蛡男袩o利害關系之第三人，雖得為清償，然無代位權。”1其中的“擔保財產之第三取得人”似乎符合本案情形。

　　如果要參照學理解釋，但是如何準確理解“擔保財產之第三取得人”這一制度呢？筆者思慮，取得有抵押負擔的抵押標的不動產所有權人，因顧慮享有抵押權的債權人對抵押標的有追及力，當債務人對抵押債務不作償還時，享有抵押權的債權人可以實現抵押權，其有可能失去取得的不動產（抵押物），因此其地位是非常不安定的，為解除抵押權負擔，謀求保持不動產所有權，第三取得人代位債務人向債權人清償債務就成為其中一個好的方法。但是，第三取得人清償代位應滿足清償代位的一般條件，即：清償人須就債之履行為有利害關系之第三人；須滿足債權人。這種情況在《法國民法典》第一千二百五十一條第二項也有此規定，“（對下列之人，依法當然產生代位權）取得債務人某項不動產的人，以其價金向在該不動產上享有抵押權的債權人為清償者”。2

　　二、張生成能否獲得代位權問題。

　　結合“擔保法解釋第七十六條”和有關學理解釋及國外立法，筆者認為，“擔保法解釋第七十六條”規定適用的范圍狹窄了些，而唯直接改用“取得”（抵押物）才能涵蓋代付原因的復雜性，即改為：“……取得抵押物所有權人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。取得抵押物所有權人清償債務后可以向抵押人追償。”

　　然而，即使對“擔保法解釋第七十六條”規定進行上述的擴張后仍不能解決本案糾紛：根據第三人清償代位理論，代位權的獲得，應在第三人獲取抵押物所有權后并代債務人歸還債務時才發生。如果允許代付事實發生在前、取得抵押物在后的第三人也賦予代位權，則無利害關系人即可通過這種事后取得抵押物所有權的辦法來要回其本不應得到的“代付款”，則設立代位權制度的本意受到侵蝕。

　　縱觀本案，張生成為伍兵代付貸款時，在法律上尚不成為第三取得者；在確權案生效、取得房屋所有權后，因先前的代付事實已導致抵押權人（銀行）的抵押權利消滅，張生成取得了完整意義上的房產權。那么，此時張生成如果不能獲得代位權以要回其代付款，這豈不有失公平？筆者揣摩：是否在這種情況下，賦予這種人在法律上一種準代位權人的資格，當其最終勝訴而取得抵押房產產權時，其可向被代位清償人即債務人以追償的權利，因為探本溯原，民法設立代位制度的目的就是為鼓勵在無不利于債務人的前提下而給予債權人和第三取得人以方便，并確保第三取得者對債權人求償權。

三、張生成“承諾書”性質、相關原理與立法。

張生成出具“承諾書”有二種意思可能，一種意思可能是：張生成了解到伍兵的貸款確實為楊樹清使用，故對貸款一事予以確認，并基于繼承楊樹清遺產須在繼承遺產范圍內承受死者生前債務的法律認識，才實事求是地向伍兵出具“承諾書”。這種意思表示對張生成產生拘束力當無爭議。另一種意思可能是：楊樹清是否有此貸款債務，其確實不清楚，但為取得伍兵的“確認書”，防止今后伍兵反悔承認的可能，自愿犧牲較小的“代價”以換取最大利益的保證，故姑且先出具“承諾書”承諾承擔楊樹清的貸款債務以換取“確認書”再說，然后再查楊樹清是否真有這筆債務，如無此債務則再作理論。如果是這種意思表示，屬表示人明知自己的表示非其所愿并愿受此拘束，仍故意使其意思與表示不一致，這在民法原理上屬心中保留或意思保留。對這種意思表示的性質及其效力問題，我國目前法律尚未做出規定。梅仲協先生在其《民法要義》中稱：“就原則上言，為保護相對人起見，即使表意人無欲為其意思表示所拘束之意，亦應認為有效?！薄暗欣?，倘相對人明知其為心中保留者，則此際無保護相對人之必要，其表意應認為無效?！?/SPAN>3臺灣地區的《臺灣民法典》第86條就有此規定：“表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示不因之無效，但其情形為相對人所明知者，不在此限?！?/SPAN>4筆者認為，此處可參考這種學理解釋：如果要主張意思表示無效，則應證明表意人表示的意思不是其真實意思且相對人明知表意人表示非真意。張生成既然不能提供證據證明其“承諾書”上內容非其真意表示，同時也不能證明相對人伍兵明知其表意為非真意，張生成認為“承諾書”是無效的觀點就不能成立，相反，對張生成產生拘束力。

　　如果認定張生成的“承諾書”有效，那么張生成盡義務的相對方是誰呢？是伍兵還是銀行？要解決這個問題，需要厘清這種意思表示的性質。

　　臺灣地區民法上有個履行承擔的說法：“履行承擔乃第三人與債務人約定，由第三人履行債務人之債務之契約也。” “此種契約與債務承擔類似，但實不相同，申言之，履行承擔乃承擔人立于既存的債務關系之外，而以第三人之地位，負有履行債務人之債務之義務，而債務承擔乃承擔人加入既存的債務關系之內，而自己亦居于債務人之地位，負履行債務之義務。亦即履行承擔僅承擔人對于債務人負有清償其債務之義務，對于債權人并不直接負擔任何債務，因而債權人亦不得請求履行，故履行承擔亦稱內部之承擔?！?/SPAN>5“如債務已屆清償期，債務人得請求承擔人為清償。雖債權人之承認或拒絕，此時尚遲未決定，亦得為此請求?！?/SPAN>6根據這種學理解釋，銀行不能根據“承諾書”要求張生成履行還貸義務，而伍兵有權要求張生成向銀行履行還貸義務。

四、整合

問題是，從本案張生成為伍兵清償貸款的意思表示來看，其性質顯然屬于有利害關系的第三人的代位清償，而不是按履行承擔的約定向銀行清償貸款。這樣是否就應判伍兵向張生成歸還代付款？筆者認為不然，在這里不得不考慮另外一個問題，如果判決伍兵歸還張生成代付款，那么伍兵就會以張生成已在“承諾書”中確認楊樹清生前委托其妻沈云秋貸款為由，要求張生成清償楊樹清生前的債務，如果是這樣，伍兵歸還給張生成的代付款又會回到伍兵手中。累訟應當避免。所以，本案應直接判決駁回張生成的訴訟請求。至于張生成代付的訴訟費和執行費，因履行承擔不免除伍兵向銀行還貸義務，故應由伍兵承擔此損失。

　　

　　

　　

注釋：　　　　　　　　　                        

1史尚寬《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月版，第806頁-807頁。

2 《法國民法典、民事訴訟法典》，羅結珍譯，國際文化出版公司1997年12月版，第281頁。

3 梅仲協《民法要義》，中國政法大學1998年6月第1版，第108頁。

4王澤鑒《民法總則》增訂版，中國政法大學出版社2001年5月版，第357頁。

5鄭玉波《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年3月修訂2版，第459頁。

6史尚寬《債法總論》，中國政法大學出版社2000年1月版，第745頁。