[案情]

2007年2月的一天，個體老板錢某來到某銀行辦理業務，離開時將隨身攜帶的價值2000多元的手機遺忘在銀行柜臺上，被在其身后排隊等候的張某發現，張某趁左右無人，趕緊將手機與塞進包里，離開銀行。錢某回到家后發現手機不見后，遂立即返回銀行尋找，未果，于是向公安機關報案。

[分歧]

對張某行為的如何定性，存在兩種意見：

第一種意見認為：張某構成盜竊罪。張某以非法占有為目的，秘密竊取他人物品，價值較大，構成盜竊罪。

第二種意見認為：張某構成侵占罪。張某以非法占有為目的，將他人遺忘于銀行柜臺上的手機非法占有，且該手機價值較大，其拒不交出，構成侵占罪。

[評析]

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次竊取的行為。在主觀方面，犯罪分子必須意識到他所竊取得是公共財物或者他人財物，并且具有非法占有的目的；而且其故意產生于持有他人財物之前，是行為人為了非法占有而去秘密竊取他人持有的公私財物。在客觀方面行為人必須具有秘密竊取公私財物的行為，所謂秘密竊取，是指犯罪分子主觀上自認為采取不會被財物的所有者、保管者或者經手者發覺的方法，暗中竊取其財物。對他人持有和控制的公私財物，采用秘密竊取方法，使其脫離所有人，從而實現占有。

侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。侵占罪的對象是屬于他人所有的財物：其一是托管物，即受托代為保管的他人財物；其二是遺忘物，即剛剛放置于某處而忘記攜帶的他人財物，該財物與所有人暫時脫離了持有、控制的關系，但所有人隨即能夠準確地回憶起物品遺置的時間、地點，并即去尋索。其三是埋藏物，即掩埋藏匿于地下的他人財物。在客觀方面表現為將數額較大的托管物，遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還或者拒不交出的行為。非法占為己有，是指沒有取得財物所有人的同意，形式上也沒有履行法律規定的轉移所有權的手續，而將他人的財物從所有權上完全侵占歸己的行為。第二，是拒不退還或交出，即面對財物所有人的索要，非法占有人明確加以拒絕,從而實現占有。侵占罪的犯罪故意產生于已經持有他人財物之后，即實際持有他人托管物、遺忘物或者埋藏物后，才產生非法占有這些他人財物的故意。

在本案中，錢某在銀行辦理業務，將手機遺忘在銀行的柜臺上，該手機與錢某脫離了持有與控制的關系，屬于遺忘物。張某發現銀行柜臺上他人遺忘的手機后，即產生占為己有的目的，并趁銀行工作人員及他人不注意的情況下將其據為己有，其行為符合侵占罪的特征，應定為侵占罪。

綜上，筆者認同第二種意見。