[案情]

原告:陶某。

被告：某房地產開發公司。

2002年11月5日，原告與被告訂立預訂住宅意向書一份，意向書約定：一、原告向被告預訂王府公寓27層02室房屋(D型))建筑面積約178．9平方米(以后按房管部門測估面積為準)，每平方米暫定價格為3760元；二、原告自愿支付10000元作為預訂住宅室號的預約金，被告在收到該預約金后為原告保留所訂室號的住宅；三、被告同意原告在簽訂預售合同前無條件退房，原告的退房要求應以書面形式提出，被告收到原告書面退房請求后，三日內退還原告所付預約金，但不計利息；四、被告在收到原告的預約金后，不得擅自將原告所訂室號的住宅，訂予他人，如擅自訂予他人，除預約金返還原告外，另給予預約金百分之二十的補償；五、在被告通知原告前來簽訂預售合同時，原告應在十日內前來簽訂預售合同，逾期視為自動放棄，預約金仍由被告負責全額退還；六、在雙方簽訂預售合同后，預約金抵作房款，付款方式以預售合同為準。雙方訂立預售合同后，意向書終止。上述意向書由原、被告簽字蓋章予以確認。被告在上述意向書訂立后，收取原告預訂金10000元。

2004年3月18日、5月10日被告兩次書面通知原告，要求原告至被告處訂立商品房買賣合同。原告持5月10日的通知至被告處，被告公司工作人員在通知上附注“此房保留，待后處理”。此后，原告于2004年5月12日向被告支付房款100000元，8月31日支付房款200000元，12月22日支付房款400000元，總計710000元(含預訂金10000元)。被告向原告出具了收取上述款項的收據。2004年12月21日，被告公司副總沈某向原告出具收條一份，收條載明：今收到王府大廈1號樓2702房款人民幣肆拾捌萬整，按每平方米3760元計算，面積按187.47平方米。2005年8月2日，原告至被告處，原告與被告公司副總沈某簽署備忘錄，備忘錄稱“2005年8月2日上午9時40分，陶某到開發公司要求簽訂購房合同，由公司代表沈某接待。沈某答應一周內與我們正式簽約。”后因房價上漲，被告拒絕交房，原告認為雙方的意向書已轉化為商品房買賣合同，遂訴到法院，要求被告按每平方米3760元將王府公寓大廈27層02室房屋(D型，建筑面積187.47平方米)交付給原告，并將辦理產權登記所需材料交由原告辦理產權登記手續。

被告辯稱，原、被告雙方所簽訂的意向書中，約定的是商品房暫定價，這是不確定的，雙方并未簽訂商品房預售合同，故意向書不能認為直接轉化為商品房買賣合同，且沈某接收房款的行為未經公司同意，故原告要求被告按預訂住宅意向書所載的價格交房沒有法律依據，請求駁回原告的訴訟請求。

[審判]

法院在審理中查明，2003年12月5日，南通市房產管理局向被告頒發了商品房預售許可證。原預訂室號2702經公安機關編號現為2704。

一審法院認為，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同”。本案中，雙方所訂立的意向書約定了買賣雙方的基本情況、房屋的位置面積、付款方式、付款時間。雙方在意向書中約定了商品房的暫定價，但被告工作人員沈某出具給原告的收條中確認預訂房屋的價格為每平方米3760元。被告雖主張沈斌的行為未經公司同意，但從被告按沈某的收條向原告收取相應房款并出具收據的行為，可以認定被告對沈某的行為是知道并同意的，至此原、被告雙方就商品房的價格達成一致，即雙方確定單價為每平方米3760元。雙方訂立的意向書已具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，且被告已按意向書收取原告全部購房款，故可認定雙方所簽意向書為商品房買賣合同。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條還規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”，被告已于原告起訴前取得訟爭房屋的商品房預售許可證，故雙方所簽合同合法有效。現原告已按雙方約定，向被告交付了購房款，被告也應按約向原告履行商品房出賣人的義務。所以，原告要求被告將王府公寓大廈27層02室房屋(D型，建筑面積187.47平方米)交付給原告，并將辦理產權登記所需材料交由原告辦理產權登記手續的訴訟請求，合法有據，予以支持。原、被告應按已確定的商品房價格，對照最終實際交付的商品房面積進行結算。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第四十四條第一款、第六十條、《最高人民法院<關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋>》第二條、第五條的規定，判決:被告開發公司于本判決發生法律效力之日起三十日內將本市王府大廈1號樓27層02室房屋(D型，原預訂建筑面積為187．47平方米，上述房號為原預訂室號最終以公安機關編號為準)交付給原告，同時將辦理上述房屋產權登記所需材料交由原告辦理產權登記手續。

宣判后，開發公司不服，向二審法院提起上訴稱，一審將意向書作為買賣合同確認錯誤。雙方就價格問題長期協商未能達成一致意見，沈某的收條不能視為價格條款，而僅系指已經將房價計算到了每平方米3760元，不能作為最終房價認定。故請求二審法院撤銷一審判決，依法改判或發回重審。

二審認為，上訴人與被上訴人于2002年11月5日簽訂的“預訂住宅意向書”系雙方當事人真實意思表示，該意向書中已經就房號、面積、價格，以及預訂金的支付和違約作出了約定，同時還約定上訴人通知被上訴人簽訂預售合同，被上訴人應在十天內前往簽訂，逾期作自動放棄等。為此，該意向書形式上雖為“意向”但已經具備合同所應有的基本條款，這種約定條款原則上對雙方當事人均具有一定的約束力,否則約定之條款則形同虛設,可由開發商隨意更改,致平等主體合同相對人于完全的被動和不利,顯然此有違當事人意思自治的原則。本案中上訴人與被上訴人已經就房屋價格作出了最終的確定。現上訴人認為沈某出具收據的行為系其個人行為，為無權代理，對公司沒有約束力等，以此否認與被上訴人間已經就房屋價格達成一致意見，顯與事實和法律相悖。上訴人的上訴理由，難以采信。

上訴人與被上訴人所簽訂的意向書，就房屋價格暫定為每平方米3760元，而面積則明確約定按房屋管理部門測定的面積為準。二審認為，在市場經濟條件下房屋的價格可由當事人按約定、按市場，以及其他因素予以確定，其具有一定的可變數性，而房屋的面積則應由有關職能部門依照國家規范要求予以測量核定。一審法院在理由部分明確按最終實際交付的商品房面積進行結算，但判決主文中卻沒有明確加以表述，對此，予以糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決：一、撤銷一審判決；二、開發公司于判決生效后三十日內按每平方米3760元的價格，依南通市房產管理局產權監理處對王府大廈2704號房屋核定的面積進行結算，將該房以及辦理該房所有權登記的材料交予陶某，由其辦理房屋所有權證。

[評析]

本案的爭議焦點是預訂住宅意向書上載明的房屋價格是否確定，雙方所簽預訂住宅意向書能否認定為商品房買賣合同。對此，筆者認為，首先要對預訂意向書的性質有一個認識。

一、預訂意向書的性質問題

按《城市房地產管理法》的規定，在商品房預售過程中商品房預售方和預購方應當簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。由于商品房預售前須先取得預售合同許可證，所以，雙方往往會在簽訂正式的預售合同之前預先訂立預訂意向書，初步約定預售交易條件。

對于預訂意向書的性質，筆者認為，預訂意向書是雙方當事人真實意思表示，賦予了雙方在今后一段時間內誠信談判的義務，以達成正式的商品房預售合同，它為預約合同，自訂立時具有法律效力，它與商品房預售合同之間是預約與本約的關系。首先，預訂意向書是平等主體之間為設立買賣商品房民事權利義務關系而簽訂的協議，根據我國合同法第二條規定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，認購書應為獨立的合同。其次，預訂意向書是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以也不應屬于商品房買賣合同。另從內容上看，預訂意向書與商品房預售合同的內容具有連續性。 由此可見，預訂意向書具有以下特征：1、簽署預訂意向書的雙方當事人就是將來所要訂立商品房預售合同的雙方當事人，與預售合同的主體具有一致性。2、預訂意向書的標的是一種簽約行為，是雙方約定在特定的時間內簽署正式商品房預售合同的行為。3、預訂意向書中雙方當事人的權利義務具有特定性。雙方當事人都有最大誠信以達成正式合同的義務。

二、預訂意向書中不確定的條款是否已轉變為確定條款

本案的關鍵是，雙方雖未簽訂預售合同，但意向書中不確定的條款是否已轉變為確定條款，從而認定住宅意向書可直接轉移為商品房買賣合同。

本案中的預訂意向書作為預約合同包括確定條款和不確定條款兩部分，房號、面積等是確定的，該條款應當是雙方當事人已達成的具有本約效力的合同條款。而起初意向書中的暫定價是不確定的條款，是處于未決狀態的條款，即當事人簽訂的權利義務不確定的合同條款。在預約期間，雙方當事人應當遵循誠信原則，盡力完成協商和談判，實現交易。但本案中未簽訂預售合同的責任不在買方。因為，2004年5月10日，開發公司依意向書約定，向陶某發出簽約通知，陶某即前往開發公司，開發公司明確：保留此房，待后處理。但事后開發公司并沒有再行通知陶某簽訂合同，為此，未能簽訂正式合同的責任在于開發公司，陶某在其中并無過錯。

本案中雙方的實際履行行為，已將意向書中不確定的暫定價條款轉變為確定條款，雙方就此意思表示趨向同一。具體理由是：1、開發公司先后三次向陶某依每平方米3760元收取房款，沈某在收到房款的收據中明確按每平方米3760元計算，面積為187.47平方米。2、特別是此后，雙方之間再未發生要求交款或者再行付款的事實。為此，可以確認雙方已就房屋價格作出了最終的確定，故預訂意向書雖然名為“意向”，但實質上主要條款均已確定。

因此，根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條之規定，應認定雙方所簽意向書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款，該意向書可認定為商品房買賣合同，無須要雙方再簽訂正式的商品房預售合同才能視為商品房買賣合同。對此一、二審法院的認定是正確的。