趙某于2002年12月因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年,并處罰金人民幣3000元(未執(zhí)行完畢)。2004年9月15日，刑滿釋放。2004年11月18日晚上12時許，趙某又因盜竊5000元現(xiàn)金，被抓捕。

法院在審理過程中,對趙某因犯盜竊罪在主刑執(zhí)行完畢以后，附加刑未執(zhí)行以前，又在五年以內犯應當判處有期徒刑以上刑罰的行為，應否認定為累犯，存在分歧。

第一種意見認為，對趙某不應認定為累犯。根據(jù)刑法第六十五條第一款的規(guī)定:“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”犯罪，是構成累犯的必要條件。而刑法第三十二條又明確規(guī)定：“刑罰分為主刑和附加刑”。本案中,趙某雖主刑執(zhí)行完畢,但附加刑尚未執(zhí)行,故刑罰仍不能算執(zhí)行完畢。因此在附加刑未執(zhí)行完畢以前犯罪，不應認定為累犯。

第二種意見認為，對趙某應認定為累犯。刑法第六十五條第一款規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應從重處罰?！奔热贿@里規(guī)定的是“判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子”，那么“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”中的“刑罰”應當理解為主刑有期徒刑以上，而不應包括附加刑罰金、沒收財產(chǎn)和剝奪政治權利。本案中因主刑有期徒刑已執(zhí)行完畢,所以盡管附加刑未執(zhí)行,仍應作刑罰執(zhí)行完畢處理,故對趙某就應認定為累犯。

筆者同意第二種意見。

理由是：累犯是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內又犯一定之罪的犯罪分子。我國刑法有一般累犯和特別累犯之分。一般累犯的構成除必須具備“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯”這一時間條件和前后罪都是故意犯罪這一主觀條件外，還必須具備前罪被判處的刑罰與后罪應當判處的刑罰都是“有期徒刑以上刑罰”這一刑種條件。沒有這一條件或者具備這一條件而該刑罰沒有執(zhí)行完畢的，均不能構成累犯。因此第六十五條中規(guī)定的刑罰應當理解為是指“有期徒刑以上刑罰”，不能擴大理解為包括“主刑和附加刑”。如將“刑罰執(zhí)行完畢”理解為包括“主刑和附加刑”，那么主刑執(zhí)行完畢以后，附加刑執(zhí)行期間再犯新罪的，不能認定為累犯從重處罰；同時由于主刑已執(zhí)行完畢，也不能在主刑上對行為人實行數(shù)罪并罰。這就造成行為人在主刑執(zhí)行完畢后，附加刑執(zhí)行期間再犯新罪的情形，其主觀惡性應大于主刑執(zhí)行完畢,附加刑亦執(zhí)行完畢以后再犯新罪的情形，但由于后者能構成累犯，前者卻因此不構成累犯，而導致前者得到的刑罰輕于后者，這顯然不符合立法本意。因此，無論從立法本意還是條文釋義，與刑法第三十二條規(guī)定的“刑罰分為主刑和附加刑”中的“刑罰”不同,刑法第六十五條第一款規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”中的刑罰僅指主刑，而不包括附加刑。由此可見,被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,在主刑有期徒刑執(zhí)行完畢或者赦免以后，附加刑罰金或者沒收財產(chǎn)或者剝奪政治權利未執(zhí)行以前，又在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，亦應認定為累犯。

綜上，趙某因盜竊罪于2002年12月判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣3000，在2004年9月15日有期徒刑執(zhí)行完畢后，附加刑執(zhí)行以前，又于2004年11月犯應當判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，符合法定的累犯構成條件，應當認定為累犯。