[案情]

張某與其丈夫李某一起進城打工，后因其懷孕而行動不便，便辭職在家養胎。張某在一次與人閑聊過程中，聽說孕婦犯法不受刑事處罰，便信以為真。隨后，張某便想通過自己是孕婦的特殊身份而“自食其力”，為其丈夫分擔一些家庭負擔。張某將這一想法告知其他幾位也在家養胎的同鄉，立即得到同鄉們的附合，大家一致認為機不可失，應盡快行動以幫助自己的丈夫分擔責任。張某提議去某綢緞店搶些高級綢緞回來賣賣，得到大家一致認可。2007年9月8日下午，張某等四人雇了一輛三輪車在綢緞店外等候，而她們由于自恃法律對其無可奈何，也就不做任何偽裝，進了綢緞店以后，也未和店員們有任何言語交流，當著眾多店員的面，徑直抱起綢緞就往門外的三輪車上裝。她們的這種反常行為，讓在場的店員們誤以為她們是老板找來的搬運工，就未予制止。店員們的不作為更是加劇了張某等人的自信，就更加有恃無恐地將店里的綢緞往三輪車上裝，來來回回搬了好幾趟，將三輪車裝滿后，大搖大擺地離開。經查，張某等人共搬走價值50000元的高級綢緞。

[評析]

對于本案張某等四人的行為究竟如何定性有三種不同意見。第一種意見認為，應定性為詐騙罪。第二種意見認為，應定性為搶奪罪。第三種意見認為，應定性為盜竊罪。

筆者同意第三種意見。

第一，張某等人的行為不構成詐騙罪。詐騙罪，是指以不法所有為目的，使用虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。本罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為 ­--對方產生錯誤認識--對方基于錯誤認識處分財產--行為人取得財產--被害人受到財產上的損害。本案中，店員們確實對張某等人的身份產生錯誤認識，但這種錯誤認識并不是基于張某等人的欺詐行為。張某等人是明目張膽的“搶物”行為，自始至終也沒和店員們說過一句話，也不存在其他虛構事實或隱瞞真相的行為。因此，張某等人的行為不構成詐騙罪。

第二，張某等人的行為不構成搶奪罪。搶奪罪，是指以不法所有為目的，乘人不備，奪取數額較大的公私財物的行為。本罪的客觀方面表現為乘人不備，對財物行使有形力，是一種對物實施的暴力。本案中，張某等人均是孕婦，動作遲緩，并且來回好幾趟，根本不存在乘人不備的情形。另外，從本案情況來看，張某等人也并未實施對物的暴力，也不符合搶奪罪的形式要件。因此，張某等人的行為不構成搶奪罪。

第三，張某等人的行為構成盜竊罪。刑法通說認為，盜竊罪是指以不法所有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物的行為。然而，我們從多年的司法實踐中發現，很多公開的轉移財物占有的行為，不能被評價為搶奪罪、詐騙罪等侵財型犯罪，而這種行為又有一定的法益侵害性，具備非難可能性。于是，越來越多的學者傾向于將盜竊罪重新解釋，用來準確評價這類行為。最新對盜竊罪定義是指以不法所有為目的，使用平和的方式，違反財物占有人意志，將財物轉移為自己或第三人占有的行為。刑法264條規定，盜竊罪是指盜竊公私財物，數額較大或多次盜竊的行為。筆者認為，對盜竊罪的這一重新定義，屬于對盜竊罪解釋的理性回歸，沒有超出刑法用語可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內進行解釋。因為，從刑法條文來看，盜竊罪并未要求所實施的盜竊行為必須是秘密進行的。在本案中，張某等人的行為，明顯是以不法所有為目的，違反財物占有人意志的轉移財物占有的行為。較為特殊的是，她們所采用的方式并不是我們平常對盜竊罪所理解的秘密竊取的方式，而是通過公開的方式實施財物的轉移占有。盡管她們的行為方式較為特殊，但根據對盜竊罪的重新認識，完全可以將她們的行為在盜竊罪中加以準確評價。因此，張某等人的行為構成盜竊罪。

另外，本案值得研究的是，張某等人的行為涉及形式違法性認識錯誤的問題。依據刑法原理，形式違法性認識錯誤不影響故意的成立，不能免除刑事責任。但如果因為不知法律而不能明知自己的行為會發生危害社會的結果時，則影響故意的成立，從而影響犯罪的成立。對于這一特殊情形，主要有兩類：一是因為不知道法律存在而不能認識行為的危害性。例如行為人由于某種原因確實不知該法律，不知道自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會發生危害社會的結果，因而不具備故意的認識因素，不成立故意；二是由于誤解法律而不能認識行為的危害性。例如行為人雖然知道某個法律的存在，但對有關內容存在誤解，而且不清楚自己的行為是否具有危害性時，因為信賴司法機關或者其他有權機關的解釋或信賴低層次的法規，而實施法律所禁止的行為，因為沒有認識到行為的危害性，不能成立故意犯罪。本案中，一方面，張某等人顯然知道刑法的存在，即便其真的不知道，也不屬于第一種特殊情形，因為她們深知其行為具有危害性，只是覺得她們是孕婦，可以不受刑事處罰。另一方面，張某等人對孕婦的刑事責任的理解只是道聽途說，并不是司法機關或有權機關的解釋，不屬于第二種特殊情形。因此，盡管張某等人對自己的行為存在形式違法認識錯誤的情形，但由于她們的情形并不屬于兩種例外情形之一，張某等人的行為仍然成立故意犯罪。