一、基本案情

被告人王某某在任太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司經(jīng)理期間，利用職務(wù)之便，曾先后從北京市騰豐禽類加工廠（太保順義支公司"小金庫(kù)"）帳戶上私自挪用公款24萬(wàn)元和9萬(wàn)元，用于個(gè)人購(gòu)買轎車和安居理財(cái)保險(xiǎn)。

王某某系太平洋保險(xiǎn)公司北京分公司（全國(guó)性公有股份商業(yè)保險(xiǎn)公司）工作人員，人事關(guān)系及檔案由北京分公司統(tǒng)一管理。并于1998年被聘任為太保順義支公司副經(jīng)理。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

對(duì)于本案存在的主要爭(zhēng)議在于如何認(rèn)定王某某的主體資格。

三、法院判決情況

法院認(rèn)定王某某系太平洋保險(xiǎn)公司北京分公司委托其管理、經(jīng)營(yíng)順義支公司非國(guó)家工作人員，遂依據(jù)最高人民法院2000年2月作出的《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資產(chǎn)行為如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對(duì)于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資產(chǎn)歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第272條第1款的規(guī)定定罪處罰”，判處被告人王某某挪用資金罪。

四、評(píng)析意見(jiàn)及學(xué)理分析

國(guó)家工作人員主體問(wèn)題，在刑法理論界一直存在許多爭(zhēng)議，在司法實(shí)踐中也是一個(gè)認(rèn)定的難點(diǎn)，從王某某挪用公款案的審理過(guò)程來(lái)看，造成檢察機(jī)關(guān)與法院不同認(rèn)識(shí)的原因在于王某某是否是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員。我們下面結(jié)合該案對(duì)這一論題以及挪用公款主體的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

（一）判定國(guó)家工作人員的一般偵查理論及本案的分析

認(rèn)定國(guó)家工作人員一般采用“身份論”即查明犯罪嫌疑人的主體身份，這是最為直接的思維模式。因?yàn)榕灿霉钭锲錁?gòu)成要件中犯罪主體必須是特殊主體??國(guó)家工作人員，故偵查人員多以身份為導(dǎo)向進(jìn)行偵查，而身份之認(rèn)定又是以所屬單位性質(zhì)為偵查的突破口。眾所周知，司法實(shí)踐中對(duì)單位性質(zhì)的認(rèn)定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部門(mén)查閱該單位所登記的性質(zhì)，若為國(guó)有性質(zhì)則認(rèn)定為國(guó)家工作人員[1]。這種理論基礎(chǔ)和偵查方式，具有明顯的時(shí)代特征，表現(xiàn)為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下要么為國(guó)有公司、企業(yè)[2]，要么為私有公司、企業(yè)，其分水嶺十分明顯。但是隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)的認(rèn)定不再那么簡(jiǎn)單，其原因有：一是新舊體制處于更替階段，一些公司、企業(yè)管理較為混亂。例如大量“掛靠”現(xiàn)象存在，名為民營(yíng)企業(yè)，實(shí)為事業(yè)單位的下屬單位[3]。二是投資主體多元化和規(guī)范法人治理結(jié)構(gòu)的利益主體的出現(xiàn)[4]，最為典型的是國(guó)有股份公司，也是現(xiàn)在國(guó)企重組和改革的主要方向，此種情況將給刑法理論帶來(lái)新的研究課題。

本案中，王某某任職太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司經(jīng)理，而太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司系為國(guó)有股份公司，偵查人員依此認(rèn)定王某某具有國(guó)家工作人員身份。但該案庭審和法院最終判決卻認(rèn)定王某某系太平洋保險(xiǎn)公司北京分公司委托其管理、經(jīng)營(yíng)順義支公司的人員，實(shí)屬非國(guó)家工作人員，主要依據(jù)北京分公司曾與王某某簽訂一份聘用無(wú)固定期勞動(dòng)合同，因此認(rèn)定王某某是一種受委托行為，從而否認(rèn)了偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)定結(jié)論。

（二）對(duì)勞動(dòng)合同定位之分析

目前國(guó)有企業(yè)順應(yīng)時(shí)代呼喚，紛紛進(jìn)行轉(zhuǎn)制和改革，其中一項(xiàng)很重要的內(nèi)容是在企業(yè)與職工之間采取“雙向選擇”的合同聘用機(jī)制，并在全國(guó)各大企業(yè)中得到普遍推廣和應(yīng)用。該項(xiàng)制度最大特點(diǎn)是打破國(guó)有企業(yè)原有的身份觀念，通過(guò)勞動(dòng)合同的方式來(lái)激活職工的工作積極性，應(yīng)該說(shuō)對(duì)企業(yè)的自身發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

盡管合同制打破了身份觀念，但是有合同關(guān)系的存在是否就否認(rèn)其身份關(guān)系，不盡其然。依據(jù)《刑法》第93條第2款之規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論。由此表明，合同制僅僅打破國(guó)企職工的身份思想防止產(chǎn)生惰性，而并非否定其實(shí)質(zhì)國(guó)家工作人員身份，因?yàn)榧幢闩c國(guó)企簽訂勞動(dòng)合同，但只要在國(guó)企中“從事公務(wù)”則同樣可以依據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

本案中，被告人王某某雖與太平洋保險(xiǎn)公司北京分公司之間簽訂勞動(dòng)合同，但是王某某所從事的工作系屬國(guó)有公司公務(wù)行為，可以直接援引《刑法》第93條第2款的規(guī)定，認(rèn)定被告人王某某具有國(guó)家工作人員的身份。

（三）“委托”認(rèn)定中存在的問(wèn)題

我們認(rèn)為，勞動(dòng)者在企業(yè)內(nèi)部的不同分支機(jī)構(gòu)工作的，很多情況下都是用人單位的調(diào)動(dòng)，其工作最終都是為同一個(gè)企業(yè)服務(wù)的[5]，具有委派之性質(zhì)。現(xiàn)在許多企業(yè)多以聘用合同的委托來(lái)掩蓋其委派之意即名為委托實(shí)為委派，無(wú)形中為犯罪嫌疑人實(shí)施挪用公款提供了抗辯的理由。鑒于這種關(guān)系的復(fù)雜性，我們建議凡采用聘用合同進(jìn)行委托的，應(yīng)遵循事先公示解除了受托人已有的人事關(guān)系，然后再進(jìn)行聘用的程序，而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司經(jīng)理期間其人事關(guān)系仍然由北京分公司統(tǒng)一管理，而等案發(fā)后卻拿著聘用合同來(lái)否認(rèn)。所以，我們采用堵口的方法，來(lái)解決偵查角度與公司實(shí)際管理之間的沖突，從而排除人事關(guān)系（戶口、檔案）與勞動(dòng)合同之間相互矛盾的證明力[6]。

其實(shí)，本案只要能夠證實(shí)被告人王某某是從事公務(wù)行為以及所任職的太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司為國(guó)有企業(yè)，就可以依據(jù)《刑法》第93條第2款的規(guī)定認(rèn)定其為國(guó)家工作人員，則完全可以排除《批復(fù)》的適用。

（四）關(guān)于《批復(fù)》之評(píng)析

1、現(xiàn)行刑法規(guī)定挪用公款罪其犯罪主體是特殊主體即國(guó)家工作人員（不包括共同犯罪情形）。而《批復(fù)》中規(guī)定受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資產(chǎn)歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，明確指出其主體為非國(guó)家工作人員，勿庸質(zhì)疑應(yīng)按挪用資金罪論處。

2、刑法中挪用公款所侵害的直接客體國(guó)有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)和國(guó)家工作人員的廉潔性，經(jīng)體系化分析可排除委托國(guó)家工作人員管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)之義，因?yàn)槿绻袊?guó)家工作人員管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，一旦行為人實(shí)施挪用行為，可直接援引刑法第384條挪用公款規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，故不存在委托國(guó)家工作人員的問(wèn)題。

因此，我們認(rèn)為《批復(fù)》將受委托人員界定為“非國(guó)家工作人員”，實(shí)屬畫(huà)蛇添足，且容易產(chǎn)生誤解。

（五）貪污罪主體與挪用公款罪主體應(yīng)當(dāng)一致

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，挪用公款罪與貪污罪的主體是有區(qū)別的，即挪用公款罪的主體限于國(guó)家工作人員，而貪污罪的主體除國(guó)家工作人員以外，還包括《刑法》第382條第2款規(guī)定的受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員[7]。修訂后刑法之所以對(duì)貪污罪和挪用公款罪主體范圍作出不同規(guī)定，并非立法疏忽，或出于立法技術(shù)考慮，而是立法者有意作出區(qū)別性規(guī)定。首先，《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款罪主體為純正國(guó)家工作人員和不純正國(guó)家工作人員（準(zhǔn)國(guó)家工作人員）；其次，《刑法》第382條第2款規(guī)定的受委托人員顯然既非嚴(yán)格意義上的國(guó)家工作人員，也不是“準(zhǔn)國(guó)家工作人員”，否則，本條款的規(guī)定就純屬重復(fù)和多余；第三，受國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員作為貪污罪主體被確定下來(lái)，是出于嚴(yán)懲貪污犯罪，更為廣泛地保護(hù)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的目的[8]。

我們認(rèn)為，在理解法律條文時(shí)切忌機(jī)械化。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，的確挪用公款罪與貪污罪的主體在字面上有區(qū)別，但是并不意味著兩者本質(zhì)上是不一致的，其理由為：

第一，《刑法》第382條第3款對(duì)貪污罪之共犯作出明確規(guī)定，而《刑法》第385、388條并沒(méi)有規(guī)定受賄罪的共犯。能否依此否認(rèn)受賄罪之共犯呢？顯然不成立。我們認(rèn)為刑法總則是刑法分則擴(kuò)張事由[9]，為分則提供一些普遍性的規(guī)定。所以，盡管受賄罪未對(duì)共同犯罪作出規(guī)定，但我們可以依據(jù)刑法總則中關(guān)于共同犯罪基本原理認(rèn)定受賄罪的共犯。相反，如果《刑法》第382條并未對(duì)貪污罪共犯作出明確規(guī)定，仍然可以依據(jù)共同犯罪原理加以認(rèn)定，而《刑法》第382條之所以添加第3款目的是為提請(qǐng)司法工作人員注意。

第二，貪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要區(qū)別為：貪污罪侵害的法益乃國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而挪用公款罪所侵害的法益是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。至于另外還侵害了國(guó)家工作人員的廉潔性這一法益是共同的。據(jù)此可知，兩者所侵害的對(duì)象均為國(guó)有財(cái)產(chǎn)，而所有權(quán)與使用權(quán)之別主要體現(xiàn)在作案手段和主觀意志的不同，與犯罪主體身份沒(méi)有關(guān)系。而恰恰“廉潔性”決定了貪污罪和挪用公款罪之主體須為國(guó)家工作人員這一特殊規(guī)定。

第三，《刑法》第382條第2款中規(guī)定：“受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。”基于刑法理論界對(duì)“公務(wù)行為”與“勞務(wù)行為”之別：從事經(jīng)營(yíng)、管理等工作的一般認(rèn)定為公務(wù)行為，而從事生產(chǎn)、運(yùn)輸?shù)裙ぷ鞯囊话阏J(rèn)定為勞務(wù)行為[10]。那么《刑法》第382條第2款所規(guī)定的主體符合《刑法》第93條第2款之規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論。

第四，貪污罪的主觀惡性的確大于挪用公款罪，但若以此來(lái)說(shuō)明貪污罪的主體應(yīng)比挪用公款罪的主體更為廣泛，進(jìn)而體現(xiàn)對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，只能是臆斷。司法實(shí)踐表明，挪用公款一般涉案數(shù)額比較大，并且挪用后至判決前仍未歸還或仍未完全歸還的也比較多，其從客觀上看，與貪污占有致使國(guó)有財(cái)產(chǎn)流失沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。所以，不管是國(guó)有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)還是使用權(quán)應(yīng)同等加以保護(hù)，而不是人為地另設(shè)爐灶。

（六）國(guó)有企業(yè)、公司的認(rèn)定

國(guó)有企業(yè)、公司的認(rèn)定將成為職務(wù)犯罪司法實(shí)踐的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，因?yàn)閷?shí)踐表明挪用公款罪主要集中在國(guó)有公司、企業(yè)。另外，更為關(guān)鍵的是經(jīng)濟(jì)發(fā)展給刑法學(xué)尤其是經(jīng)濟(jì)案件帶來(lái)巨大沖擊，其中表現(xiàn)最為突出的是國(guó)有公司、企業(yè)絕大多數(shù)將改制為多元投資主體的混合所有制公司，由于其國(guó)有性質(zhì)難以認(rèn)定，因而，其“從事公務(wù)行為”的人員能否成為挪用公款罪的主體也存在較大的分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在混合所有制單位中，只要國(guó)有股份占相對(duì)控股，就應(yīng)視該公司為國(guó)有公司，其中“從事公務(wù)行為”的人員便可作為挪用公款罪的主體；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在混合所有制公司中，只有在國(guó)有股份占絕對(duì)控股的情形下（占50％股份 + 1股以上），其單位才能視為國(guó)有公司，而其中“從事公務(wù)行為”的人員才有可能成為挪用公款罪的主體[11]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、公司中“從事公務(wù)行為”的人員才可作為挪用公款罪的主體。

我們認(rèn)為，這不是單純的刑法學(xué)問(wèn)題，其中嚴(yán)格解釋、合理解釋等并不能夠?qū)Υ俗詧A其說(shuō)。其實(shí)更為主要的是社會(huì)政策和刑事政策問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要不同的社會(huì)、法律政策與其配套而行，才能保證經(jīng)濟(jì)穩(wěn)固向前發(fā)展，因此在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同階段，其對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)認(rèn)定的理念也是不同的：（?。┘蘋(píng)?經(jīng)濟(jì)以及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期階段，公司、企業(yè)可分為國(guó)有、集體、私營(yíng)三部分，其形式簡(jiǎn)單、標(biāo)準(zhǔn)明顯，因而在這一時(shí)期對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)的認(rèn)定基本上不存在問(wèn)題。（??）經(jīng)濟(jì)一體化和全球化的初始階段，公司、企業(yè)紛紛進(jìn)行改制、重組以便向現(xiàn)代企業(yè)模式靠攏，其公司、企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和運(yùn)作發(fā)生很大變化，表現(xiàn)為國(guó)有的民營(yíng)化、集體的民營(yíng)化趨勢(shì)，那么這一時(shí)期認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)就要結(jié)合當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際狀況、水平以及改制后公司的實(shí)際運(yùn)作模式等因素全面、綜合進(jìn)行評(píng)價(jià)。（?＃┗?本完成經(jīng)濟(jì)改革的過(guò)渡階段，公司、企業(yè)基本實(shí)現(xiàn)國(guó)有資本與外來(lái)資本以及私有資本的有機(jī)融合，并且實(shí)現(xiàn)法人治理結(jié)構(gòu)模式，到那時(shí)國(guó)有公司、企業(yè)的認(rèn)定就應(yīng)嚴(yán)格界定為國(guó)有獨(dú)資公司。

結(jié)合本案，被告人王某某所在的太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司系屬國(guó)有股份公司，而就目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理論和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，國(guó)有股份公司的企業(yè)模式仍處于一種完善和探索階段，并且多數(shù)還是以國(guó)有性質(zhì)為主導(dǎo)，其運(yùn)作方式也主要還是以前模式（行政色彩較為濃厚）。鑒于此種情況，我們認(rèn)為，將太平洋保險(xiǎn)公司順義支公司認(rèn)定為國(guó)有性質(zhì)的公司、企業(yè)是完全可以接受的，至于五年或者十年后能不能認(rèn)定值得探討。所以，應(yīng)采取一種動(dòng)態(tài)的方式來(lái)認(rèn)定，才能適應(yīng)動(dòng)態(tài)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。