[案情]

原告吳某。

被告南通某服裝有限公司。

原告原系南通某運動用品有限公司職工，自2000年7月13日在該公司成立時開始在該公司上班，原告與南通某運動用品有限公司未簽訂勞動合同。2003年5月南通某運動用品有限公司以部分資產出資組建了南通某服裝有限公司，南通某服裝有限公司的職工以南通某運動用品有限公司的職工為主，南通某服裝有限公司的生產場所為原南通某運動用品有限公司的所有生產生活用房，原告與南通某運動用品有限公司未辦理任何手續便聽從安排到南通某服裝有限公司工作，也未簽訂勞動合同，被告南通某服裝有限公司也未為原告辦理社會保險。2007年5月11日以后原告便在家休息，被告也沒有安排原告工作，也沒有給原告任何處理意見，被告給原告的工資發放至2007年5月。2007年8月8日原告向被告發出了書面通知，要求與被告解除勞動關系并要求被告支付經濟補償金、加班加點工資和經濟賠償金，被告于8月9日收到通知后沒有答復，原告于2007年8月14日對上述事項提請勞動爭議仲裁，如東縣勞動爭議仲裁委員會作出東勞仲案字（2007）第176號仲裁裁決書。原告于2007年10月11日向本院起訴，要求被告支付6-8月生活費1200元及2007年1月-5月的加班工資3000元，支付經濟補償金計人民幣13626元及經濟賠償款9813元。

另查明，原告2007年6月15日前十二個月的工資分別為1030元，1025元，710元，1030元，1465元，740元，835元，955元，955元，955元，620元，740元，月平均工資為921.67元,被告未結算過原告的經濟補償金。

原告吳某訴稱,原告原系南通某運動用品有限公司職工，自1999年10月開始到該公司上班，2003年被告與南通某運動用品有限公司資產重組實施兼并，但原告一直在自已的崗位從事工作至2007年。2007年5月11日，被告管理人員認為原告拒絕加班，讓原告回去休息，卻一直未通知原告上班，原告在工作期間，被告既不與原告簽訂勞動合同、辦理社會各項保險，也不支付加班工資。為此，原告于2007年8月9日提出與被告解除勞動關系，并提請仲裁，如東縣勞動爭議仲裁委員會以東勞仲案字（2007）第176號仲裁裁決書的認定事實和裁決內容違反事實和法律，現原告起訴，要求被告支付6-8月生活費1200元及2007年1月-5月的加班工資3000元，支付經濟補償金計人民幣13626元及經濟賠償款9813元。

被告辯稱, 被告系2003年5月設立的服裝生產企業，2006年5月，原告臨時到被告處工作，為臨時工性質，雙方未簽訂勞動合同，2007年5月11日開始，原告持續無故不至被告處上班，2007年8月14日，原告突然向如東縣勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，如東縣勞動爭議仲裁委員會作出東勞仲案字（2007）第176號仲裁裁決書，但原告的仲裁申請已超過60天的仲裁申請期限，而且是原告主動解除勞動關系，被告不應支付經濟補償金，應駁回原告的訴訟請求。

 [審判]

如東縣人民法院經審理認為，原、被告之間未簽訂勞動合同，系事實勞動關系，被告應當與原告簽訂書面勞動合同而未簽訂，應當為原告辦理社會保險而沒有辦理，原告要求與被告解除勞動關系符合法律規定，由于被告2007年5月11日起沒有安排原告工作和給原告任何處理意見，因此原、被告解除勞動關系的時間應為被告收到原告要求解除勞動關系的通知之日即2007年8月9日，原告在解除勞動關系之前在家休息的這段時間被告應當給付原告生活費，標準為不低于當地最低工資的80%，原告所主張的每月400元不超過法律規定的標準，應予支持。由于原告自2000年7月南通某運動用品有限公司成立時就到該公司工作，2003年5月南通某運動用品有限公司以部分資產出資組建了南通某服裝有限公司，當時原告與南通某運動用品有限公司的勞動關系沒有解除，原告因此繼續在南通某服裝有限公司工作，而且被告南通某服裝有限公司與原告也沒有簽訂勞動合同，因此原告解除勞動關系時計算經濟補償金的工作年限應連續計算，一直計算從2000年7月計算至2007年8月9日共7年零一個月，被告應當按照原告的工作年限給付經濟補償金，但原告所主張的經濟賠償款只能按原告在被告南通某服裝有限公司的工作時間計算共4年零三個月，關于原告所主張的加班工資原告沒有提供充足的證據證明，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國勞動法》第十六條、《江蘇省勞動合同條例》第三十三條第二款第五項、第三十八條第一款第三項、第五十七條，《江蘇省工資支付條例》第三十一條之規定，判決一、原告吳某與被告南通某服裝有限公司的勞動關系于2007年8月9日解除。二、被告南通某服裝有限公司給付原告吳某6-8月的生活費1200元。三、被告南通某服裝有限公司給付原告吳某經濟補償金7373.36元,經濟賠償金2304.18元。四、被告南通某服裝有限公司給付原告吳某墊付的仲裁受理費、處理費600元（仲裁受理費、處理費共820元，由原告吳某負擔220元）。五、駁回原告吳某的其他訴訟請求。上述判決第二、三、四項于判決書生效后十日內履行。案件受理費5元，由被告南通某服裝有限公司負擔。

本案一審宣判后,原、被告均不服,向江蘇省南通市中級人民法院提起上訴, 被告南通某服裝有限公司不服向本院提出上訴稱，原審認定勞動關系解除日期為2007年8月9日不當，應為2007年5月11日，故本案的仲裁時效已過；經濟賠償金的執法主體應為勞動保障行政部門，人民法院不是執法主體，故原審法院處理經濟賠償金無事實和法律依據。南通某運動用品有限公司與被告南通某服裝有限公司是兩個獨立的法人主體，原審將吳某在南通某運動用品有限公司的工作年限合并計入經濟補償金的工作年限不當，而且2007年8月9日吳某發出書面通知，8月14日即提起仲裁，原審認定上訴人不肯支付經濟補償金無事實依據。故請求二審法院依法改判。

吳某不服提出上訴稱，上訴人在上班時間經常加班,一審中提供了上訴人所在縫紉組班組的考勤記錄, 被告南通某服裝有限公司提供的考勤記錄存在虛假,借記卡所發放的工資未包含加班工資，被告南通某服裝有限公司又不能提供加班工資發放的證據，故應承擔舉證不利的法律后果，故原審認定前十二個月平均月工資為921.67元事實有誤，應按如東在職職工平均工資標準作為經濟補償金和經濟賠償金的計算依據。故請求二審法院依法改判。

二審庭審中，雙方當事人均未提供新證據，二審查明的事實與一審查明的事實一致。

江蘇省南通市中級人民法院經審理認為，吳某與被告南通某服裝有限公司存在事實勞動關系，但被告南通某服裝有限公司未與吳某簽訂勞動合同并交納保險，故吳某有權單方行使辭職權。吳某雖于2007年5月11日未上班，但系被告南通某服裝有限公司未及時安排工作或給予相關處理意見所致，原審法院將解除勞動關系的時間確定為2007年8月9日于法有據。被告南通某服裝有限公司系南通某運動用品有限公司以部分資產出資組建，被告南通某服裝有限公司的職工也系南通某運動用品有限公司人員為主，而吳某自2000年起即至南通某運動用品有限公司工作，并受安排至被告南通某服裝有限公司工作，期間并未與南通某運動用品有限公司解除勞動關系，故原審將某公司的工作年限在計算經濟補償金時一并計入，并無不當。作為勞動爭議案件，人民法院有權對經濟賠償金進行處理，被告南通某服裝有限公司主張法院無權處理的理由不能成立。至于吳某提出的加班工資的問題，勞動者對加班的事實負有舉證責任，吳某并無充分證據予以證實，原審未予支持并無不當。綜上，原審認定事實清楚，適用法律正確，兩上訴人的上訴理由不能成立，原判決應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由上訴人南通某服裝有限公司負擔。

[評析]

本案的法律事實清楚，案情并不復雜，關健是本案原告吳某與被告解除勞動合同后，原告的經濟補償金、賠償金如何計算，原告前期在南通某運動用品有限公司的工作時間是否和在被告南通某服裝有限公司的工作時間一同計算經濟補償金和經濟賠償金。由于被告未為原告繳納社會保險，根據《江蘇省勞動合同條例》第三十三條第二款第五項規定，用人單位拒不為勞動者繳納社會保險的；勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，因此原告據此要求與被告解除勞動關系符合法律規定；《江蘇省勞動合同條例》第三十八條第一款第三項規定，有下列情形之一的，用人單位應當按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發給勞動者相當于一個月工資的經濟補償金：第（三）項為勞動者根據本條例第三十三條第二款第（二）、（三）、（四）、（五）項規定解除勞動合同的；《江蘇省勞動合同條例》第五十七條規定用人單位有下列情形之一的，由勞動保障行政部門責令其在規定時間內支付勞動者應得的勞動報酬、經濟補償，并可以責令其向勞動者支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者勞動報酬的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間勞動報酬的；（三）低于當地最低工資標準支付勞動者勞動報酬的；（四）未依照本條例第三十八條的規定給予勞動者經濟補償的。前款賠償金的標準，第（一）、（二）、（三）項按照勞動者應得勞動報酬的一倍以上三倍以下確定；第（四）項按照勞動者應得經濟補償的百分之五十確定。現原告與被告南通某服裝有限公司解除勞動關系，被告南通某服裝有限公司應支付原告經濟補償金，關于原告經濟補償金的年限如何計算，由于原告自2000年7月13日在南通某運動用品有限公司成立時開始在該公司上班，原告與南通某運動用品有限公司未簽訂勞動合同。2003年5月南通某運動用品有限公司以部分資產出資組建了南通某服裝有限公司，南通某服裝有限公司的職工以南通某運動用品有限公司的職工為主，南通某服裝有限公司的生產場所為原南通某運動用品有限公司的所有生產生活用房，原告與南通某運動用品有限公司未辦理任何手續便聽從安排到南通某服裝有限公司工作，也未簽訂勞動合同，雖然公司名稱改變了，但原告的工作場所一直沒有改變，原告與前后兩個公司均未簽訂勞動合同，由于原告前期在南通某運動用品有限公司工作，南通某運動用品有限公司系被告南通某服裝有限公司的股東，而且當時原告到南通某服裝有限公司工作與南通某運動用品有限公司的勞動關系并沒有解除，因此應將原告在南通某運動用品有限公司的工作年限一并計算經濟補償金，但由于被告南通某服裝有限公司拒不支付原告經濟補償金，原告并沒有向南通某運動用品有限公司主張權利，因此在被告南通某服裝有限公司不應支付原告在南通某運動用品有限公司工作年限的經濟賠償金，本案一審、二審的判決是維護了勞動者的合法權益，體現了立法機關對《江蘇省勞動合同條例》的立法旨意，應是正確的。