[案情]

原告新沂市康寧房地產開發有限公司。

被告新沂市房產管理局。

第三人新沂市建筑安裝工程總公司。

2003年11月19日，因原告拖欠第三人的工程款，原告與第三人就此達成協議：原告將正在開發建設的臨青新村一期工程A、B幢樓中的B樓計19套1708.15平方米的房屋抵押給第三人，第三人按原告所定價格銷售，售房款扣除應繳稅金外全部用于支付第三人的工程款，不足部分原告另行支付。2003年11月20日，第三人根據該協議到被告處辦理了房屋抵押登記。工程竣工后，因該19套商品房未能完全售出，導致第三人的工程款未能得到全部清償，第三人提起民事訴訟要求原告償還其下欠的工程款。在民事案件審理過程中，原告向本院提起行政訴訟，要求撤銷被告為第三人辦理的抵押登記。

[審判]

新沂市人民法院經審理認為，被告為第三人辦理的抵押登記，抵押物為在建工程。根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條的規定，在建工程抵押的抵押權人應是貸款銀行，抵押擔保的債權應是為取得在建工程繼續建造資金的貸款。而本案被告辦理的抵押登記中，抵押權人（債權人）為建設工程施工單位而非貸款銀行，抵押擔保的債權是工程款而非貸款，不符合在建工程貸款抵押和預購商品房貸款抵押權利主體的法定條件，被告作出的抵押登記行為認定事實錯誤，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二項第一目之規定，判決：撤銷被告新沂市房產管理局2003年11月20日對原告新沂市康寧房地產開發有限公司與第三人新沂市建筑安裝工程總公司2003年11月19日簽訂的協議書作出的房地產抵押登記。

宣判后，第三人新沂市建筑安裝工程總公司提起上訴，后又撤回。

[評析]

本案在審理過程中，對被告辦理的抵押登記是否合法曾有不同意見認為，原告與第三人簽訂的抵押協議是雙方真實意思的表示，《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條規定：以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。本案被告根據以上法律規定為第三人辦理的抵押登記，該登記行為合法。

筆者認為，判斷被告作出的抵押登記是否合法，首先要明確“在建工程抵押”的概念。

建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條規定：在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。江蘇省《城市房地產交易管理條例》第二十條第三款的規定：依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的貸款抵押和預購商品房的貸款抵押。從上述規定可以看出，尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物的抵押是指在建工程的貸款抵押和預購商品房的貸款抵押，所擔保的債權僅限于建造該工程、購買該商品房的貸款，抵押權人（債權人）和抵押擔保的債權都是特定的，是特指有貸款經營權的銀行及貸款。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條的規定，以依法獲取尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物設定抵押，當事人需辦理抵押物登記。對該抵押物的登記，抵押登記的當事人及登記機關均應遵守建設部《城市房地產抵押管理辦法》及《江蘇省城市房地產交易管理條例》。本案中，從原告與第三人簽訂的抵押協議內容看，抵押物為原告正在開發建設的商品房，屬在建工程。被告辦理的在建工程抵押登記中，抵押權人（債權人）為建設工程施工單位而非貸款銀行，抵押擔保的債權是工程款而非貸款，不符合建設部《城市房地產抵押管理辦法》及《江蘇省城市房地產交易管理條例》規定的在建工程貸款抵押和預購商品房貸款抵押權利主體的法定條件，被告作出的抵押登記行為認定事實錯誤，因而應予撤銷。