[案情]

2008年7月9日，借款人許某向南通市某信用社申請貸款20萬元，由達某、蔣某作為保證人承擔連帶保證責任。雙方約定按月結息，每月20日付息，還款期限為2009年5月15日。合同成立后，信用社按約向許某發放貸款20萬元。2008年10月起許某未能按期支付利息并下落不明。信用社于2009年2月訴至法院，以許某違反了借款合同的約定未足額償還本息為由，要求提前收回已發放貸款，請求法院判令兩擔保人達某、蔣某承擔還款責任。

[分歧]

本案在審理過程中，形成三種不同意見：

第一種意見認為：信用社和許某合同約定的還款期限為2009年5月15日，還款期限尚未屆滿，當事人無訴權，本案不應受理，已經受理了則駁回起訴。

第二種意見認為：許某在貸款后，還款期限屆滿前，已經幾個月沒有償還借款利息，現在下落不明，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，應向信用社承擔違約責任。而達某、蔣某是連帶責任的保證人，在債務人許某違約時，信用社有權提前直接要求擔保人向債權人承擔還款責任。

第三種意見認為：許某在合同約定的履行期限屆滿之前，未按時支付利息，下落不明，其行為已默示將不履行合同義務，已構成預期違約，應向信用社承擔違約責任。根據《擔保法》的規定，保證人的保證期間是主債務履行期屆滿之日，目前主債務的履行期限未屆滿，保證人享有在主債務履行期屆滿后承擔保證責任的抗辯權利。在主債務到期前保證人可以不承擔保證責任。當然保證人如果放棄抗辯權，則可以提前承擔連帶保證責任，向債權人償還借款。

[評析]

對于債務人下落不明后債權人是否有權直接要求擔保人承擔還款責任，主要需要解決兩個爭議點：1.債務人下落不明是否構成預期違約？2.保證期間未屆滿當事人是否有權要求擔保人承擔保證責任。

一、債務人許某構成預期違約

預期違約制度首創于普通法系國家，是英美法系重要內容，目前已成為許多國家通行的制度，按照我國已加入的《國際貨物買賣合同公約》第71條的規定，預期違約就是指在合同規定的履行期限到來之前，已有跡象表明合同的一方當事人將不會履行合同的全部或大部分義務的情形，故又稱為先期違約。由于這一法律制度對維護交易安全，促進市場流通，保護債權人合法利益具有重要現實意義，因此，我國的《合同法》也規定了這一制度。主要體現在《合同法》第九十四條和第一百零八條，第九十四條規定：“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，當事人可以解除合同”。第108條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”這是我國民商法律中關于預期違約制度的最直接規定。

構成預期違約必須具備三個條件：第一，行為必須發生在合同履行期限屆滿前。預期違約行為如發生在合同履行期限到來之后就不能叫預期違約，而是一般的實際違約，因此，預期違約行為表現為將來不履行義務，侵害的是期待的債權，而不是現實的債務。第二，必須存在特定事由，也就是法定原因。一種情況是在合同履行期限到來之前，一方當事人在無正當理由情況下，向另一方當事人明確表示不履行主要債務。“明確表示”往往是指以肯定方式明白告訴對方；比如發正式通知、信件、傳真等足以讓對方理解其意思表示的方式。另一種情況是指在履行到來之前，一方當事人雖然沒有明確表示不履行債務，但以自己的行為或者現狀表明其將不會或不能履行債務。所謂“以自己的行為或現狀”就是指一方當事人通過自己的行為或自己明確存在的實際狀況讓對方當事人有確切證據足以預見到其在履行期限屆滿時將不會履行或不能履行合同主要義務。本案許某連續已經幾個月不履行還款義務且下落不明，信用社在這種情況下足以預見許某在合同到約定的還款期限屆滿時不會或者不能履行還款義務，故許某的行為符合預期違約的特征，構成預期違約。

二、擔保人享有履行期屆滿前拒絕承擔保證責任的抗辯權

貸款方因借款人預期違約而解除合同，提前收回貸款，如借款人無能力全部還款，這時能否要求擔保人履行擔保責任，是司法實踐中較為棘手的問題。一方面貸款方當然希望擔保人承擔擔保責任，以彌補未能從借款人處收回的貸款，減少自身損失；另一方面，擔保人會以合同提前解除為抗辯理由，拒絕承擔擔保責任。本案就是在連帶責任保證的借款合同中，主債務人在約定的歸還日期前明示或默示不履行還款義務，債權人能否向保證人主張權利的問題。之所以雙方各執一詞，主要緣于我國《擔保法》第25條、第26條關于保證期間起算的規定與我國《合同法》第108條預期違約中責任承擔期限的規定是相沖突的。根據我國《擔保法》第25條、第26條的規定，無論是一般保證還是連帶責任保證，保證期間均從“主債務履行期屆滿之日”開始起算，即只有在債務已屆履行期，且債務人沒有履行義務的情況下，債權人方可要求保證人履行保證義務。顯然，根據特別法優于一般法的原則，適用《擔保法》的規定，債權人不能要求保證人提前承擔連帶責任；而根據后法優于前法的原則，《合同法》又認可預期違約的效力，債權人得以提前主張債權的實現。在具體的司法實踐中，預期違約的出現能否導致保證期間的提前起算？債權人能否主張保證人提前承擔保證責任？筆者以為預期違約并不必然導致保證期間提前起算，擔保人應享有在主債務履行期限到來之后承擔保證責任的抗辯權利，當然享有抗辯權利并不等于無需承擔保證責任，在主債務期限到來后，還是應當承擔保證責任，這里的抗辯權利是一種延期的抗辯權利。但在債務人已經明確拒絕履行合同甚至棄企逃債的情況下，其商業信用降低，償債能力也隨之下降，甚至存在轉移財產，逃避債務的行為，如果保證人行使履行期屆滿后承擔保證責任的抗辯權，往往會損害自身的合法經濟權益。因為保證人在承擔保證責任后，行使追償權時因主債務人往往失去償還能力或償還能力降低則直接損害了保證人自身的權益的實現。

實質上，在預期違約的情形下，主債務因為合同的解除，已經轉化為損害賠償請求權，合同解除后，只是合同的履行被否定，但合同的救濟性權利義務并不因此失效，保證人并不因此免除債務。從司法效果講，如果不讓保證人承擔保證責任，債權人將不敢解除合同，從而使預期違約制度形同虛設。因此，債務人預期違約，債權人解除合同請求損害賠償并不免除保證人的責任。這在《最高人民法院關于使適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十條做了規定，即“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔保證責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”那種認為保證人因債務人的違約行為而提前承擔保證責任也有失偏頗，主債務預期違約保證人對債務人的違約行為并無過錯，合同賦予原告的期限抗辯權益不因此消滅。當然，保證人出于自身利益考慮放棄期限利益的抗辯也應當得到允許。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第53條規定，“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟，債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告”。本案信用社有多種起訴方式，可以僅起訴債務人，也可以一并起訴債務人和保證人，亦可以僅起訴擔保人。信用社如果僅起訴債務人許某，許某須提前還款沒有爭議；現在信用社僅起訴了擔保人達某、蔣某，如擔保人放棄履行期屆滿的抗辯權，則應支持原告的請求，否則，由于履行期尚未屆滿，應當駁回信用社對達某、蔣某起訴。