[案情]

原告張某

被告鄭某

第三人金某

鄭某在第三人金某開辦的公司打工。 2002年5月28日，鄭某受金某之托向張某借款2萬元，出具借條給張某，內容為：“今借到人民幣貳萬元整，利息按月15‰計息”。同年6月，鄭某離開金某公司到張某處打工至9月離開。2004年5月8日，張某怕超過訴訟時效，稱借條遺失讓鄭某重新出具借條，鄭某便又重新出具一張借條，內容為：“今借到人民幣貳萬元整，利息按15‰計算，注： 貳萬元款借于2002年5月28日”。張某索款無果，向法院起訴要求鄭某歸還借款2萬元及利息。

鄭某辯稱，沒有借過原告錢，不應承擔還款義務。2002年5月28日，是受第三人金某的安排到張某處借款，是職務代理行為， 借到2萬元款后隨即交給了第三人金某，第三人金某也出具了借條給鄭某，鄭某與張某換據，張某一直拖延換據。第三人金新宇出具給鄭某借條上金額、借款日期和利息約定均與鄭某出具給張某的借條一致，充分說明是第三人金某向張某借款，而不是鄭某向張某借款，該款應由實際借款人金某歸還，請求法院駁回張某對鄭某的訴訟請求。

鄭某為證明自己的主張，當庭出示了第三人金某的借條，經張某質證認為與本案無關聯性。

法院為查明案件事實，依職權追加金某為第三人。庭審中，金某承認鄭某為其向張某借款2萬元，借款被公司所用，公司于2003年1月被注銷。

[分歧]

本案對鄭某借款的行為性質存在不同意見

第一種意見認為，鄭某在金某公司打工受金某委托去向張某借款，金某予以認可，且該筆借款也被金某所用，鄭某是職務代理行為，由此產生的法律后果應由金某承擔，2萬元應由金某負責償還。

第二種意見認為，從借條證據上看，是鄭某出具給張某的，鄭某說換據，一直未還回，雖然金某承認該筆借款被其所用，但張某起訴的是鄭某，他認為鄭某是借款人，故該筆借款應由鄭某償還。

[評析]

筆者同意第二種觀點。

本案的處理涉及到法律上隱名代理制度。在學理上，代理分為顯名代理（直接代理）和隱名代理（間接代理）。《民法通則》沒有規定隱名代理，僅規定顯名代理，顯名代理是指代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，由被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任。《合同法》第402條和403條規定了隱名代理。隱名代理是指代理人（受托人）以自己的名義而不表明被代理人（委托人）身份實施的代理行為。關于代理人以自己的名義與第三人訂立合同的法律后果，則以第三人在訂立合同時是否知道代理人與被代理人之間的代理關系為前提作了不同的規定，《合同法》第403條第2款規定“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更其選定的相對人”。如果第三人在訂立合同時知道代理關系的，則該合同直接約束委托人和第三人，如果第三人在訂立合同時不知道代理關系的，則受托人因委托人的原因對第三人不履行義務時，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張權利，但第三人不得變更選定的相對人。

本案中，鄭某提供了金某的借條，金某認可鄭某受委托向張某借款2萬元，可認為金某與鄭某之間存在委托關系，雖然張某不認可，但隱名代理關系的成立并不以第三人認可為要件，故應認為鄭某是根據金某的授權，以自己的名義與張某的借款行為構成《合同法》所規定的隱名代理。由于鄭某不能證明在借款時張某知道其與金某之間的代理關系，根據《合同法》第403條第2款，張某可選擇鄭某或金某作為相對人，張某選擇鄭某作為相對人主張權利，鄭某應承擔相應的還款責任。至于法院依職權將金某列為案件第三人，并不影響張某的選擇權。在金某到庭后認可該筆款借款被其所用，為減少當事人的訟累，法院可一并判決金某償還鄭某2萬元，便于及時化解糾紛。