[案情]

2004年月1月至2006年3月，陳某違反國家規定，無煙草專賣證先后5次從他人手中購得假煙4576條，其中3次售出假煙1550條，經營額49400元，獲利3100元；兩次將購得的假煙3026條?v經有關部門鑒定貨值金額244760元?w準備銷售，在運輸途中被煙草部門查獲。

[評析]

對陳某的行為構成犯罪無異議，但構成何罪意見不一。第一種觀點認為構成銷售偽劣產品罪?v未遂?w；第二種觀點認為構成非法經營罪。

筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，根據刑法第140條規定，銷售偽劣煙草制品，銷售金額在5萬元以上的，構成銷售偽劣產品罪。2003年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局《關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》?v以下簡稱《紀要》?w第一條規定：“偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍?v15萬元?w，以生產、銷售偽劣產品罪〈未遂〉定罪處罰”。偽劣煙草制品尚未銷售，貨值金額分別達到15萬元以上不滿20萬元、20萬元以上不滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，分別依照刑法第140條規定的各量刑檔次定罪處罰。據此，結合本案案情，49400元應定為銷售偽劣產品的既遂數額，但未達到立案標準5萬元，未銷售的假煙貨值金額是244760元，應認定為銷售偽劣產品的未遂數額，根椐重刑吸收輕刑原則，將已銷售的銷售金額與尚未銷售的貨值金額相加計294160元，全案應以銷售偽劣產品罪?v未遂?w定罪處罰，對照刑法140條規定，即在2年以上7年以下幅度范圍內量刑，并處銷售金額50%以上2倍以下罰金。

根據刑法225條規定，非法經營罪是指違反國家規定，實施國家限制或禁止經營的各種擾亂市場秩序，情節嚴重或者情節特別嚴重的倒賣行為。根據《紀要》中規定和2006年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳、江蘇省煙草專賣局關于辦理違反煙草專賣管理刑事案件適用法律若干問題的意見：個人非法經營數額達到5萬元至25萬元的，或者違法所得在1萬元以上的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；個人非法經營數額在25萬元以上的，或者違法所得數額在5萬元以上的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。非法經營包括購和銷，買和賣，即只要有購回假煙的行為，無論銷出還是未銷出，就構成非法經營罪的既遂，如果在購買過程中被查獲才屬未遂狀態，據此本案陳某5次購得假煙非法經營額294160元，應屬非法經罪的既遂，數額達到25萬元以上，屬于情節特別嚴重，應處5年以上有期徒刑，其中2次未銷售的非法經營額244760元，屬酌情從輕處罰情節。

根據2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2003年的《紀要》精神，行為人的行為同時構成生產、銷售偽劣產品犯罪、非法經營罪等其他罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。因此本案應定非法經營罪，從而更有利于打擊犯罪，維護市場秩序。