[案情]

“您已開通……手機報業務，月費3元，該業務免費體驗至…年…月…日，若不需要此項業務，請回復……申請取消。”這是張小姐手機收到的某商家通過某手機通信運營商發送的手機報業務開通信息。張小姐看過該信息后并未回復申請取消。免費期間結束后，商家開始收取費用。張小姐以該商家在自己毫不知情的情況下開通手機報業務為由向法院起訴要求該商家返還所收取的費用。

該案在審理中有三種觀點：一種觀點認為雙方服務合同成立，法院應當駁回原告的訴訟請求。理由是商家已經提示若不需要可以取消，但原告未在免費期間申請取消表明已經接受被告的服務，且在免費期間結束后仍未申請取消應當視為默認和接受了被告的服務。第二種觀點認為應當支持原告的請求，理由在于雙方服務合同并沒有成立，談不上履行問題。被告的行為屬于不當得利行為。第三種觀點認為，雙方不存在服務合同法律關系，被告的行為構成侵權。侵犯了原告的財產權。

[評析]

筆者同意第三種觀點，理由闡述如下。

一、從法理學角度上講，民事法律語境下的民事義務是與民事權利相對應的概念，是民事主體負擔的一種不利益，包括兩種即法定義務和約定義務，法定義務指法律明確直接規定的義務，約定義務是指雙方通過意思表示一致的協議達成的義務。義務的接受人只有對法定義務和合法的約定義務才應當接受和履行。除此之外沒有人能夠強迫別人接受一項義務。本案中，從“若不需要此項業務，請回復……申請取消。”看，如果原告不愿意開通此項業務，必須承擔一項不利益即“申請回復取消”，之所以稱其為不利益是因為：“申請回復取消”畢竟要耗費一定的時間和精力，必須付出一定的成本，至于成本的大小在所不問，而該項成本的付出并非原告所需，付出的成本并無收益。所以，“申請回復取消”實質上是被告為原告設定了一項義務。該項義務的設定雙方既沒有事先約定也沒有相關的法律依據，既不屬于法定義務也不屬于約定義務，原告當然有權利予以拒絕接受。也就是說，本案中原告不“回復申請取消”并不產生任何法律后果。

二、從合同法角度講，本案被告的信息是對有償提供手機報服務的內容的規定，對有償服務的內容、時間、價格等合同關鍵條款約定明確，且有訂立合同的意思。又向特定人發出，所以該信息實質上是被告向原告發出的訂立合同的要約，更為重要的是被告在要約中還標明了承諾的方式：即默示或推定的方式。如果原告不“回復申請取消”，保持沉默，即以默示或推定的方式進行了承諾，雙方合同成立。從表面上看，被告的做法合情合理。實則不然。根據《民法通則實施意見》第６６條：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”可知，對于當事人一方未明確表示的意思，我們通常只能借助兩種途徑獲知。一是默示。但默示必須有法律明確規定或當事人之間的約定才能適用，本案中法律并沒有明確規定此種情況可以適用默示，另外，本案只是被告單方面規定了承諾的方式，雙方事先并未約定，所以顯然不符合適用的條件。二是推定。根據民法通則的有關規定，當事人雖然沒有通過語言明確進行意思表示，但其通過積極的行為表明的，也視為當事人的意思表示。本案中，原告不“回復申請取消”只能屬于消極行為，而不是積極行為，因此不能據此推定當事人的意思表示?？傊p方并沒有成立有償服務合同關系。原告的訴訟請求應當得到法院的支持。

綜上所述，本案原告沒有“回復申請取消”的義務，原告拒絕“回復申請取消”的不作為并不導致雙方合同的成立。既然如此，被告在沒有任何合法依據的前提下扣除原告手機報使用費的行為究竟屬于不當得利還是侵權行為。筆者認為被告的行為符合一般侵權行為的法律特征，即行為的違法性、行為人具有過錯、損失與因果關系：一被告在沒有合法依據的情況下扣除原告手機報使用費的行為侵犯了原告的財產權，其行為具有違法性；二被告未經許可故意為原告設定義務試圖強制原告接受被告之服務（盡管強制程度很?。?，其過錯非常明顯；三原告被扣除手機報使用費，在經濟上遭受損失；四原告的損失與被告的行為具有因果關系。所以被告的行為實質上是侵權行為。被告應當承擔返還財產的責任。至于不當得利，筆者認為不當得利屬于法律事實中的事件而不是行為，所謂事件指的是與行為人的意志無關的現象。而行為則是與行為人意志有關的現象。例如甲在購買商品過程中，售貨員找零時多給了甲200元，甲構成不當得利，甲收取200元與甲的意志無關，屬于法律事實中的事件而非行為。而本案中被告向原告發送手機信息，其目的試圖與原告建立有償提供手機報服務的合同，所以被告扣除原告手機報使用費的行為具有強制締約的目的，顯然與被告的意志有關，屬于法律事實中的行為而非事件，因此被告的行為不構成不當得利。