[案情]

原告彭龍來。

被告周建書。

原告彭龍來以東臺市甘泉機電設備經營部名義從事機電設備個體經營。被告周建書為原告彭龍來出售的機電產品進行安裝、維修、保養等服務工作。2005年11月2日，原告彭龍來與被告周建書簽訂一份名為“經濟責任制”的協議，該協議約定了被告周建書為原告彭龍來工作期間的相關工資待遇、施工安全責任及勞動紀律等。在協議第11條約定，從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內，被告周建書不得從事與原告彭龍來經營性質相同的活動，如違此約，被告周建書以原告彭龍來所有損失的兩倍進行賠償；合同期限為2005年11月2日至2006年農歷底。協議簽訂后，被告周建書按照協議為原告彭龍來工作。2006年2、3月間，被告周建書為原告的老客戶海安縣老壩港鎮顧陶村水廠提供了一臺價格7300元的深井水泵、7節揚水管、32米電攬

線，合同總價10100元。另被告周建書在2006年3月向原告彭龍來請假后即沒有來原告處工作。原告遂于2006年3月28日訴來本院要求賠償損失。

[審判]

東臺市人民法院審理后認為，被告周建書在為原告工作期間和離職后立即從事與原告同樣的經營，利用原告的客戶名單等資料與原告的客戶進行同樣交易，違反了合同的約定，應當按約定承擔違約責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規定，判決被告周建書賠償原告彭龍來損失7938元。

一審判決后，被告周建書不服，向鹽城市中級人民法院提起上訴。鹽城市中級人民法院審理認為，公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。關于雙方協議約定的競業限制條款的效力問題。在簽訂限制條款時，雙方的身份和地位基本平等，不存在相對弱勢的一方，符合民法的基本通則，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或國家強制性的法律、法規，均應認定為有效。關于本案是否屬于勞動爭議范疇，我國勞動法律法規中并沒有明確的規定。從該條款來看，雙方約定的權利義務明確，同時不是勞動法律法規很強的政策性問題，作為合同法所調整的對象處理更為合理，無須先經勞動仲裁程序，原審法院立案審理，符合相關法律規定。關于上訴人周建書是否構成違約的問題。在

合同未解除或者終止情況下，上訴人周建書即從事與被上訴人彭龍相同的業務，違反了雙方簽訂的合同中“不得從事與彭龍來經營性質相同的活動的約定”，故原審法院認定上訴人構成違約理由，本院予以支持。駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案是個體工商戶與勞動者關于競業限制的糾紛。所謂競業限制，又稱競業回避、競業禁止，是指用人單位與員工通過勞動合同中的專門條款或者采用單獨訂立合同的形式，約定掌握單位商業秘密的員工，在其在職期間或離職后的一定期間內，不得從業于競爭單位或者進行競爭性營業活動。目前我國勞動法對“競業限制”規定幾近空白，雖然各地制定的勞動法規中對此有部分規定，但這些規范不統一，在實際操作中很難把握。一般認為競業限制分為法定競業限制和約定競業以及在職的競業限制和離職的競業限制?！案倶I限制”在掌握公司核心技術或商業秘密的職員與公司之間時有發生，在個體工商戶與雇工之間則較為少見。本案有三個焦點：

一、勞動仲裁是否是前置程序

勞動爭議案件仲裁前置是由《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）第七十九條規定的，勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。本案原被告的關系是個體經濟組織和勞動者之間的關系，屬于《勞動法》調整的范圍。他們之間發生爭議理應受《勞動法》調整。但本案中的競業限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序。對此，我國勞動法及相關的勞動仲裁條例中并沒有明確規定，地方性的法律法規對此也存在不同的規定。勞動關系兼具財產性、人身性、平等性與隸屬性，勞動者對用人單位負

有全心全意維護其利益的忠誠義務。筆者認為可針對不同情況分別對待。如原用人單位不僅僅就競業限制的損失提起賠償，而且還涉及相關的勞動爭議應當作為勞動爭議糾紛處理，勞動仲裁是必經程序。但是，若原用人單位以違反競業限制為由起訴已離職的勞動者，尤其侵犯原單位經營秘密和技術秘密的，此時違反競業限制已構成侵權，此爭議已轉化為普通的民商事糾紛，則不應再比同一般的勞動爭議而受仲裁前置程序的約束。簡言之，競業限制條款有雙重性，其既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業技術秘密的措施條款而存在。從這個角度來看，當事人的救濟手段也應該是雙方面的，原告既可以將其作為勞動爭議處理，按勞動法的有關規定尋求公法上的救濟；又可以將其作為普通的民商事糾紛，直接尋求私法上的保護。所以，從保障雙方當事人的利益來講，兩種手段應該是并行不悖的。

  就本案而言，原告僅就被告的競業限制行為要求賠償，不涉及其它的勞動爭議，法院作為一般民事案件直接受理，是比較妥當合理的。

二、雙方協議約定的競業限制條款的效力

競業限制是一種利益的平衡。在認定競業限制條款效力時，要注意雇員、雇主、社會利益三者之間的平衡，盡量淡化雇員在職期間掌握企業的商業秘密。《江蘇省勞動合同條例》第十七條規定：用人單位與負有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同中或者保密協議中約定競業限制條款，并應當同時約定在解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。用人單位未按照約定給予勞動者經濟補償的，約定的競業限制條款對勞動者不具有約束力。競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內，不得自營或者為他人經營與原用人單位有直接競爭的業務。就本案而言，原、被告約定“從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內，被告周建書不得從事與原告彭龍來經營性質相同的活動”，應當分兩部分來分析，即在職期間和離職以后。該協議在約定競業限制的同時，未同時約定解除合同后給予被告經濟補償，因此對于被告離職后的競業限制不具有約束力，即是無效的。對于原被告在職期間的約定，是雙方當事人真實意思的表示，且不違反法律規定，因此雙方當事人對各自權利義務所作出的處分內容是有效的。

三、被告是否構成違約

原被告之間的約定：“從合同簽訂之日起到合同終止之日后的三年之內，被告周建書不得從事與原告彭龍來經營性質相同的活動”。即被告在職期間和離職以后，不得從事與原告經營性質相同的活動。即使解除合同后的競業限制條款對被告不具有約束力。但被告在合同未解除或者終止的情況下，在工作期間和離職后利用原告的客戶名單等資料從事與原告同樣的經營，顯然違反了合同競業限制的約定。