[案情]

通常情況下，發包人將業務發包給承包人后，承包人再找人操作時，發包人與具體操作人之間是兩層法律關系，并不能認定勞動關系，但建筑施工、礦山企業等用人單位發包不當時，就可能發生意外情形。12月6日，隨著南通市中級法院終審判決書的送達，一起因此引發的勞動關系糾紛案最后有了明確說法，法院判決原告某化工公司（發包人）與被告張軍（施工人）之間逕行存在勞動關系。　　

盡管原告化工公司只冠名為化工企業，但其經營范圍卻包括建筑裝飾工程專業承包。2006年，該企業在南京江寧承包了部分住宅樓建筑裝飾工程。同年7月11日，化工公司與無施工資質的陳某、曹某簽訂工程承包合同書一份，將其承包的南京江寧住宅樓涂刷工程分包給陳某、曹某施工，約定由化工公司按5元/?O向陳某、曹某計付工程價款。

雙方簽訂合同后，經陳某聯系，本案被告張軍參加了陳某、曹某承包的上述工程的施工。施工期間，陳某、曹某對張軍等參與施工人員進行了考勤，張軍于2006年7月15日至8月25日期間在該工地共工作37個工日。

不久，化工公司又承接了海安縣某中學教學樓裝飾工程。陳某、曹某再次向化工公司承包了一幢上述教學樓的外墻涂刷工程。張軍接受陳某的安排，前往教學樓工地施工，在該工地工作1個工日。當日，張軍下班途中發生交通事故。

此后，陳某帶張軍向化工公司法定代表人薛某要求支付工資。2007年1月28日，化工公司從其應付陳某、曹某的工程款中向張軍支付工資2700元，包括張軍已付工資1100元，化工公司共付給張軍工資3800元。

張軍因與化工公司就雙方之間是否存在勞動關系發生爭議，向海安縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求確認雙方之間存在勞動關系。2007年8月3日，海安縣勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，確認張軍與化工公司之間存在勞動關系。化工公司不服，于2007年8月8日向法院提起訴訟。

原告化工公司訴稱，我公司將承接的相關外墻涂刷工程發包給陳某、曹某后，工程需要的其他人員由陳某、曹某自由招用，管理和考勤亦由陳某、曹某負責。據此，我公司與陳某、曹某之間系工程承包關系，陳某、曹某與被告張軍之間系雇傭關系。現請求法院判決我公司與被告張軍之間不存在勞動關系。

被告張軍辯稱，原告化工公司與我之間的勞動關系有工資領據、原告在海安縣勞動爭議仲裁委員會提供的考勤記錄以及原告與陳某、曹某打官司時的上訴狀為證。現請求法院判決駁回原告化工公司的訴訟請求。

[審判]

海安縣法院審理后認為，原告化工公司將其承接的樓房外涂刷工程承包給無施工資質的陳某、曹某施工，其與陳某、曹某之間系承包合同關系。被告張軍經陳某聯系，從事陳某、曹某承包工程的施工，從傳統民法理論上看，陳某、曹某與張軍之間系雇傭關系，而原告化工公司與張軍則不在同一法律關系范疇內。但建筑施工領域的工作具有相當的危險性，且強調承接工程必須要有相應的施工資質，當法律或行政規章對此問題作出特別規定，并與傳統民法理論存在沖突時，應當尊重法律或行政規章的特別規定。2005年5月25日，國家勞動和社會保障部發布的《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社發[2005]12號）第4條明確規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，承擔用工主體責任。根據這一部頒規章的規定，原告化工公司作為建筑施工企業，將其承接工程發包給無資質人員陳某、曹某，其與陳某、曹某招用的勞動者被告張軍之間的關系應視為勞動關系，并由其承擔用工主體責任。遂依照《中華人民共和國人民共和國勞動法》第83條及國家勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》第4條之規定，作出前述判決。

一審法院判決后，原告化工公司不服，提出上訴，上訴中再次重申一審起訴理由。

南通中院審理后認為，原審認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由不能成立。遂依照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定，判決駁回上訴，維持原判。

[評析]

本案主要涉及特定情形下勞動關系的認定問題。傳統理論上，發包人將工程發包給他人，他人招人施工，發包人與實際施工人之間系兩層法律關系，并不直接產生勞動關系（西方統稱雇傭關系）。2004年5月1日起施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律問題的解釋》第11條第2款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”這條規定說明三個層次的內容：1、發包不當要承擔連帶責任；2、接受發包或者分包業務的“中間承包人”與其直接招用施工人之間發生雇傭關系或者勞動關系；3、發包人、分包人對發包不當承擔連帶賠償責任，但他們與實際施工人之間并不直接產生勞動關系或者雇傭關系。

長期以來，無資質人承攬工程在我國社會成為一個見怪不怪的現象。無資質人員承包工程有著要價不高的優勢，但也存在安全保障不到位、安全生產事故頻率較高、自身經濟實力較弱等通病。一旦出現較嚴重的事故，他們對高數額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發生，不少農民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。他們逃跑后，由于傳統上認為直接施工的農民工與發包人之間是兩層關系，農民工無權直接向發包人討要報酬，容易使大量農民工的報酬無法落實，嚴重影響社會穩定。近年來，國家對農民工利益日益重視，從行政、經濟、法律上采取了多種調控手段。勞動和社會保障部門則在勞動關系認定采取了調整措施。由于農民工多數集中在危險性較大的建筑、礦山施工上，2005年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”該通知盡管沒有嚴格按立法法采用“規定”、“辦法”等名稱，缺乏嚴謹性，但由于按照程序進行了發布，可視為部門規章。其效力應得到尊重。

也許有人會問，最高院司法解釋規定的是發包人與雇主承擔連帶賠償責任，而行政規章規定的是承擔用工主體責任，即可以認定勞動關系，似乎兩者實體處理結果上并沒有多大區別。其實不然，勞動關系一旦認定后，勞動者在工作中因用人單位以外的第三人侵權或上下班途中發生交通事故造成人身損害的，可以主張“雙份賠償”，既可向用人單位或者保險公司主張工傷賠償，亦可向侵權人主張侵權賠償。如果法律僅僅規定發包人承擔連帶責任，而不規定可以認定勞動關系，勞動者并無主張“雙份賠償”之權利。

本案人民法院從構建和諧社會出發，適用行政規章特別規定，所作判決符合當前整體政策導向，并無不當。當然，我們應當看到，現行司法解釋和行政規章對此問題的規定存在一定沖突，希望司法和行政部門認真探討，盡快作出統一規定。