[內容摘要]　判斷行為人的行為是中止還是未遂，要從行為人行為時的主觀認識來判斷，不能以行為人以外的其他人在事后對行為人行為時的客觀情況所作的判斷為依據。

[關鍵詞]  中止  未遂  辨析

 

[案情]

2005年7月某日，被告人李某以聊天為由，將認識兩天的網友王某(女，19歲)帶至其租住的一間出租屋內，對王某強行摟抱，摸其臀部、腰部等處，并要求發生性關系，王某不從，并用手機將其處境告知其親屬，被告人李某又采用語言威脅手段欲強行與王某發生性關系，遭到王某的反抗，王某的親屬報警后，民警通過電話令被告人放走王某，爾后，被告人讓王某離走，自己也逃離現場。

[審判]

檢察機關認為，被告人李某的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條之規定，應當以強奸罪追究其刑事責任。但認為李某具有《中華人民共和國刑法》第二十四條規定之情節，在公安民警教育下主動停止了對被害人的性侵害，屬于犯罪中止。

法院經審理后認為，被告人李某違背婦女意志，采用暴力威脅手段，強行與婦女發生性行為，構成強奸罪。公訴機關指控被告人犯強奸罪成立，但指控其犯罪形態系中止不當，被告人李某在實施犯罪過程中，由于被害人的反抗及公安民警通過電話令其停止犯罪，是被告人自身意志以外的原因，使其犯罪未得逞，應為犯罪未遂。

[案件分析]

要想厘清本案的犯罪行為是犯罪中止還是未遂，應該先分析中止與未遂的概念以及二者的區別與聯系。

一、犯罪中止是“能為而不欲”。

行為人自認為還能夠把自己的犯罪行為繼續進行下去，或者行為終了后任事態向既遂形態發展，但出于自身意志內因素的某種考慮，而主動自愿地放棄了犯罪或阻斷了犯罪的既遂，就構成中止。

這里需要明晰的是:行為人自認為當時可以繼續實施與完成犯罪，亦即“能為”是行為人自己的判斷，而不是對客觀實際情況的描述，這是認定犯罪中止的前提條件。但我們知道，涉及主體主觀對客觀的判斷時，就必然存在主觀對客觀反映的是正確的還是錯誤的一種分別。當主觀正確反映客觀的時候，即行為人判斷為還能繼續實施與完成犯罪，而客觀上也確實能夠繼續和完成犯罪的情況下，行為人放棄了犯罪，自然毫無疑問成立犯罪中止;容易發生問題的是當主觀對客觀的反映發生錯誤的時候怎么認定，如行為人誤以為還能繼續犯罪，而事實上由于某種原因該犯罪在客觀上不可能完成的情況，容易與犯罪未遂相混淆，比如行為人誤把自糖當成砒霜意圖毒殺仇人，但下毒前的一瞬間因害怕受到法律的嚴懲而決定停止了犯罪，此時即使行為人繼續進行下去也會因為手段的錯誤而不能實現既遂，但由于行為人放棄下毒行為是主動的，是在他自認為還可能將犯罪完成的時候而因不想完成使犯罪停下來即“能為而不欲”，應認定為犯罪預備階段的犯罪中止;還有一種錯誤就是犯罪在實際上尚可繼續實施與完成，但行為人卻誤認為犯罪己不可能進行，如強奸犯發現被害婦女正在月經期，由于常識的欠缺誤以為此時已不可能實施奸淫行為而放棄了犯罪，這種情況下就不能認定為犯罪中止，因為犯罪的停止不是行為人主動自愿的選擇，而是一種被被迫停止，應認定為犯罪未遂。   

二、犯罪未遂是“欲為而不能”。

行為人想繼續將犯罪進行下去，但由于意志以外的原因使犯罪在客觀上不能實現既遂，就是犯罪未遂。

在實踐中由于導致犯罪停止的原因是以各種方式和強度作用主體身上的，如何分析其屬于意志以內還是意志以外是一個操作上的難題。與犯罪中止進行對比性研究，導致犯罪未完成因素的強制性達到使行為主體除了放棄犯罪以外別無選擇的程度時，就是犯罪未遂，否則，即使出現了意志以外的因素對犯罪的完成發生了不利影響，但尚未達到足以阻止行為人犯罪的程度時，亦即行為人在具體行為環境下還可以有選擇是否繼續犯罪的相對意志自由，而行為人可以在是否繼續犯罪兩種可能性中選擇一種并且選擇放棄的時候，成立犯罪中止,而不是犯罪未遂

結合本案來看，被告人李某將受害人王某帶至房間后，將王某按倒在床上欲行奸淫。但后來受害人的家屬報警，警察通過電話要求被告放人，被告人遂讓受害人離開。由于受害人沒有能提供確切的地址，警察要找到受害人所在的位置并把她解救出來其實是需要一段時間的。因此，從客觀上看，被告人刑泉興當時是能夠繼續實施和完成犯罪行為的，但卻停止了繼續犯罪，似乎屬于自動中止。但從主觀上分析，被告人之所以放棄犯罪，一是受害人一直在反抗；二是警察馬上就要來，自己主觀上認為已經不可能實施完犯罪。從而使被告人誤認為在其周圍存在著某種威脅，擔心自己的犯罪行為完不成，而不情愿地停止了其犯罪行為。所以，被告人是基于對客觀情況的錯誤認識，而放棄了在當時能夠繼續實施和完成的犯罪行為，此種放棄，從實質上看，是完全違背其主觀意志的，是被迫的，而非自愿的。所以，本案中被告人沒有完成強奸的犯罪行為，并非強奸中止，而是強奸末遂。鑒于上述原因，一審法院認為被告人刑泉興的犯罪行為構成強奸罪（未遂），是正確的。