2006年12月29日上午11時周某和她人，假扮尼姑模樣化緣來到大豐市草堰鎮(zhèn)民主街居民姜某（女、83歲）家中，謊稱來自某知名寺院專為人預(yù)測兇吉，并可施法為其化解兇險，受害人姜某信以為真，遂將現(xiàn)金15元和1枚金戒指交其施法，在施法化解中二人以同樣的包裝換走了現(xiàn)金和戒指，其后，受害人發(fā)覺上當受騙，報警案發(fā)。

對周某非法占有姜某的錢物的行為如何定性，產(chǎn)生爭議，第一種意見認為：周某用化解兇吉為幌子，騙取受害人信任進而弄得錢財?shù)男袨闃?gòu)成詐騙罪。

第二種意見認為：周某在他人不知情的情況下調(diào)包的行為有秘密竊取的因素，其先前的欺騙行為就是為了掩人耳目，真正目的是后面的調(diào)包行為，其行為構(gòu)成盜竊罪。

筆者同意第二種意見。

詐騙行為與竊取行為相互并存交織，難以劃分界限，該如何定性實為司法實踐中具體處理案件的困惑。區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的界限主要是分析財物所有人的處分行為和意思表示。從某種意義上說，秘密竊取行為與虛構(gòu)隱瞞的欺騙行為中均隱含著所有人不知情的特征。盜竊罪中財物所有人是對行為人的竊取行為（至少行為人是這么認為的）是不知情的，財物所有人并沒有相應(yīng)的對財物處分的行為和意思表示；而詐騙罪中財物所有人是對行為的性質(zhì)不知情，基于行為人的詐騙行為而產(chǎn)生處分財物的意思表示，而這個意思表示是違背財物所有人的真實心理狀態(tài)的。在被害人不知情的情況下，行為人采取竊取行為還是詐騙行為侵害財物所有權(quán)的犯罪定性的關(guān)鍵在于分析財物取得行為與被害人的心理真實表示是否相統(tǒng)一。盜竊罪中秘密竊取的手段是多種多樣的，也就是說并非只要行為人實施了欺騙行為進而取得了財產(chǎn)就成立詐騙罪，判斷財物所有人（控制人）是否因上當受騙將財物交給行為人實質(zhì)占有應(yīng)作認真分析，不能只憑表面現(xiàn)象如形式上的交付，而要根據(jù)社會的通常理解并結(jié)合財物所有人的心理真實想法來綜合權(quán)衡判斷，如果行為人實施騙術(shù)后只是短暫或形式上的占有而非實質(zhì)上占有（用錢物施法），行為人要想將財物據(jù)為已有必然還要采取其他方式（調(diào)包）。

本案中受害人姜某出于作法化解兇險的想法將錢物交與周某，此時這個錢物只是作法的工具而已，在當時的情況下，根據(jù)社會的一般觀念和通常理解，姜某雖然受騙了，但她并沒有因此產(chǎn)生將錢物轉(zhuǎn)移給周某實質(zhì)支配與控制的處分行為與處分意思，姜某仍然支配和控制著自已的錢物，即周某沒有實質(zhì)占有這些錢物。周某取得錢物的控制權(quán)完全是后來的調(diào)包行為所致，也就是說周某僅是實施欺騙手段后暫時占有了財物，事實上姜某沒有將財物進行有效處分的意思表示（如以報酬的形式交付就是有效處分），姜某仍然有效的控制著自已的錢物，其后的調(diào)包行為是在被害人姜某完全不知情的情況下秘密竊取的，周某秘密將財物據(jù)為已有的行為構(gòu)成盜竊罪。