連云港開發(fā)區(qū)法院于4月中旬專門成立涉疫情勞動爭議司法應對調(diào)研組，深入企業(yè)一線走訪調(diào)研，在全面相關政策文件的基礎上，結(jié)合實踐中出現(xiàn)的案例、“非典”疫情防控期間的類似案例及走訪調(diào)研情況，通過1個多月的時間，集中調(diào)研分析了企業(yè)關注的若干疑難法律問題及其司法應對。

一、國辦延長春節(jié)假期通知中假期的定性及職工待遇問題

1月26日，國務院辦公廳發(fā)布《關于延長2020年春節(jié)假期的通知》，決定將今年春節(jié)假期后推3天延長至2月2日，2月3日起正常上班。同時規(guī)定，因疫情防控不能休假的職工，應根據(jù)《勞動法》的規(guī)定安排補休，未休假期的工資報酬應按照有關政策保障落實。國辦通知下發(fā)后，社會各界特別是企業(yè)比較關注。將上述延長的假期定性為“法定假期”還是“休息日”，其法律效果不同。

課題組在企業(yè)走訪時，對企業(yè)的公司相關負責人及法務人員訪談，他們一致認為延長的假期是“休息日”。課題組贊同此觀點，理由有二：從文義上解釋，根據(jù)我國《勞動法》第四十四條第（二）項規(guī)定，采取“補休”方式對應的僅限于“休息日”；根據(jù)《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》第二條規(guī)定的11天才屬于法定節(jié)假日，除此外延長休假部分的“假期”性質(zhì)不能認定為法定節(jié)假日。第二，從放假通知的性質(zhì)解釋，今年春節(jié)基于控制疫情延長春節(jié)假期，實際上是政府為抗擊疫情減少人員聚集的緊急措施。國辦通過通知的形式延長春節(jié)假期，符合行政慣例，不違反法律規(guī)定。

二、政府要求延遲復工復產(chǎn)期間的定性及職工待遇問題

國辦通知發(fā)出之后，各地（湖北除外）陸續(xù)出臺了2月3日以后延遲復工的通告，多數(shù)規(guī)定2月9日24時前不得復工。這意味著這段時間全國各地多數(shù)企業(yè)屬于停工停產(chǎn)狀態(tài)。關于延遲復工期間的性質(zhì)以及延遲復工期間員工工資待遇等問題，各地的規(guī)定有所不同。

（一）延遲復工復產(chǎn)期間的法律性質(zhì)。各地政府根據(jù)《傳染病防治法》第四十二條和《突發(fā)事件應對法》相關規(guī)定，采取了在某種狀態(tài)下某段時間內(nèi)要求企業(yè)停工停產(chǎn)，其目的是要求企業(yè)通過停止安排員工從事生產(chǎn)經(jīng)營活動以達到切斷傳染病傳播途徑的目的，不是為了增加員工休息休假。政府下發(fā)關于延遲企業(yè)復工復產(chǎn)通知屬于政府采取的緊急措施。

（二）延遲復工復產(chǎn)期間員工的工資待遇。因政府采取延遲復工復產(chǎn)緊急措施，導致企業(yè)處于臨時停工停產(chǎn)狀態(tài)的，人社部辦公廳《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（簡稱5號文）明確參照停工停產(chǎn)期間工資支付規(guī)定處理：在一個工資支付周期內(nèi)的，應按照勞動合同規(guī)定的標準支付職工勞動報酬；超過一個工資支付周期的，應當向職工發(fā)放生活費，生活費標準按照各省（自治區(qū)、直轄市）市規(guī)定執(zhí)行。一個工資周期的起迄點應以勞動合同約定為準，如果合同沒有合同約定或約定不明的，以企業(yè)發(fā)工資的慣例為準。

與此相關的一個問題是企業(yè)在延遲復工復產(chǎn)期間，可否直接安排職工年休假。若用人單位在延遲復工期間直接以年休假進行沖抵，部分員工可能以用人單位安排年休假“未考慮本人意愿”為由拒不接受或主張無效，可能引發(fā)集體勞動糾紛。對此，5號文沒有規(guī)定，各地規(guī)定有差異。如天津市武清區(qū)人社局《關于貫徹落實新冠肺炎防控政策的相關措施》規(guī)定“延遲復工期間，企業(yè)不得強制職工休帶薪年假。”大部分地方人社部門和法院均支持企業(yè)統(tǒng)籌安排職工年休假，堅持協(xié)商優(yōu)先，但不以職工同意為準。這符合《職工帶薪年休假條例》第五條、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條的精神，也是疫情防控期間減輕企業(yè)負擔、平衡企業(yè)與員工利益的必要舉措。　　

三、職工是否屬于“四類人員”范圍的界定問題

5號文規(guī)定“新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學觀察期間以及因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業(yè)職工，企業(yè)應當支付職工在此期間的工作報酬。”文件中提到四類企業(yè)職工即新冠肺炎患者、疑似病人、密切接觸者、因政府采取措施不能正常提供勞動的職工。

（一）哪些職工屬于上述“四類人員”。企業(yè)在崗職工，屬于“四類人員”的范圍，內(nèi)退人員和待崗人員，因其不在崗，本來就無法正常提供勞動，故而不屬于“四類人員”，至于返聘人員，其與企業(yè)重新簽訂了勞動合同，為企業(yè)提供了崗位要求的正常勞動，應屬于“四類人員”。實習人員與單位尚無勞動關系，不屬于“四類人員”。法院處理“非典”時期發(fā)生的勞動爭議案件中，就有一些實習醫(yī)務人員起訴要求確定這個特殊的實習階段存在勞動關系，法院予以否定。綜上，屬于上述“四類人員”的職工為與企業(yè)形成勞動關系的在崗職工，內(nèi)退人員、待崗人員、實習人員均應排除在外。

（二）誰來界定職工屬于上述“四類人員”。新冠肺炎患者和疑似病人的界定主體為醫(yī)療機構(gòu)，密切接觸者應由疾病預防控制機構(gòu)認定。關于職工身處地區(qū)是否屬于政府實施隔離措施或采取其他緊急措施的地區(qū)，誰來界定？首先應根據(jù)當?shù)卣欠裼邢嚓P發(fā)文規(guī)定；根據(jù)職工自述或者其他人員的報告、企業(yè)掌握的員工信息以及職工所在的社區(qū)或村委會了解的情況綜合判斷。具體操作時，可首先由職工所在企業(yè)作出初步認定，職工有異議的，由其提供相應的證據(jù)（開具證明等材料）。仲裁或?qū)徟袡C構(gòu)應綜合雙方證據(jù)作出綜合判斷。

（三）如何支付“三類期間”職工的工資待遇。上述“四類人員”在相應的隔離治療期間、醫(yī)學觀察期間、政府緊急措施期間不能提供正常的勞動，其工作報酬如何支付，5號文并未明確。各地在貫徹5號文中，表述不一，如視同提供正常勞動、按正常出勤支付工資報酬等。課題組認為，職工正常出勤提供了實際勞動，不僅有工資，還可以享有績效、獎金等，而職工視為出勤，畢竟沒有實際提供勞動，而享受績效、獎金的前提是職工提供勞動，故不應享受績效、獎金。同理，通常車補、飯補是按照實際出勤天數(shù)享有，對此視為出勤的職工也不應享有。上述“四類人員”在“三類期間”工作報酬應按照職工基本工資或勞動合同約定的固定工資計算，但不低于當?shù)刈畹凸べY標準。“三類期間”存在交叉的，以最長的期間屆滿為準。

（四）如何理解因政府隔離等應急措施不能正常提供勞動。首先，這是客觀原因，政府采取了對小區(qū)封閉管理、高速封鎖等措施，員工無法返崗正常工作；其次，政府的應急措施與無法提供正常勞動之間有因果關聯(lián)，雖然政府采取了應急措施，但職工能夠通過網(wǎng)上辦公的方式提供正常勞動的，也不在此列。職工主張因政府隔離等應急措施導致不能返崗的，所在企業(yè)不認同的，應到有關部門開具證明或提供相關證明材料。對于因政府應急措施導致職工不能提供正常勞動的，企業(yè)可以直接安排職工休年薪假及倒休、補休等。一旦出現(xiàn)疫情防控措施需要長期執(zhí)行，就可能出現(xiàn)職工長期不能返崗的情況。企業(yè)可以與職工協(xié)商一致安排職工待崗。待崗期間，企業(yè)應當按照所在省（自治區(qū)、直轄市）市標準發(fā)放生活費。

四、感染新冠肺炎認定工傷的對象范圍及相關工資待遇問題

1月23日，人社部、財政部、國家衛(wèi)健委三部門聯(lián)合下發(fā)的《關于因履行工作職責感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護及相關工作人員有關保障問題的通知（11號文）》規(guī)定：在新冠肺炎預防和救治工作中，醫(yī)護及相關工作人員因履行工作職責，感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的，應認定為工傷，但是未提及普通員工在工作中感染新冠肺炎是否認定工傷。

（一）認定工傷的對象范圍。多數(shù)地方政府及相關部門和法院文件沒有對“醫(yī)護及相關工作人員”進行界定。廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民一庭《關于妥善審理涉新冠肺炎疫情相關民事糾紛的指導意見》第4條規(guī)定：相關人員的理解，既包括從事“預防和救治”工作類別的醫(yī)護人員、醫(yī)院護工、治療機構(gòu)秩序管理人員、救護車司機等，也包括直接參與輔助救治、疾病防控、后勤保障等工作的社區(qū)服務人員、安保人員、運送運輸人員、衛(wèi)生餐飲服務人員等。課題組認為，這個界定比較符合實際。

對非“醫(yī)護及相關工作人員”的普通職工在工作中感染新冠肺炎的，能否認定工傷。重慶、浙江、湖南等一些省份對此有所回應。重慶市高級人民法院《關于為依法防控疫情與經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展提供司法保障的意見》規(guī)定：非醫(yī)護及相關工作的職工在工作期間確因工作原因感染新冠肺炎，行政機關根據(jù)《社會保險法》《工傷保險條例》和地方政策規(guī)定認定為工傷的，人民法院依法予以支持。浙江高院、湖南高院也有類似規(guī)定。福建莆田市中級人民法院《關于妥善處理新冠肺炎疫情防控期間的勞動爭議 維護和諧勞動關系的意見》規(guī)定：對企業(yè)職工在疫情防控志愿服務活動中感染疫病或受到其他傷害，應按“在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的”規(guī)定視同工傷。

課題組認為，職工在工作中受到事故傷害或患職業(yè)病的，才能認定為工傷。新冠肺炎既非事故傷害也不是職業(yè)病。將“醫(yī)護及相關工作人員”感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡認定為工傷，主要考慮的是這些人員在從事抗擊疫情中直面病毒或接觸較多，被感染的概率較大，在抗擊疫情中作出的犧牲和貢獻較大。這是出于特殊保護的特殊規(guī)定，不宜將這種基于特殊保護的特殊規(guī)定泛化。對非醫(yī)護及相關人員，除了個別情況可以通過解釋加以適用外，其他一概不適用。上文所稱個別特殊情況主要是這種情況：非醫(yī)護及相關工作人員的職工參加抗疫志愿活動感染新冠肺炎。這種情況下，可以將職工解釋為“相關工作人員”，也可以比照“在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的”規(guī)定視同工傷處理（如莆田中院）。課題組認為前一種解釋更為妥當，因為“醫(yī)護相關人員”不是一個職業(yè)身份而是視工作職責而定。

（二）工傷認定后職工后續(xù)治療期間的工資待遇。對于認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資福利待遇按照《工傷保險條例》第三十三條的規(guī)定處理，確診后的治療期間，在停工留薪期內(nèi)的，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。對于不能認定為工傷的新冠肺炎患者，其工資報酬標準按照職工患病或非因工負傷處理。職工在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關規(guī)定支付其病假工資，病假工資可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。

五、企業(yè)采取特殊工時工作制、對職工調(diào)崗調(diào)薪、延遲支付工資問題

5號文規(guī)定“企業(yè)因受疫情影響導致生產(chǎn)經(jīng)營困難的，可以通過與職工協(xié)商一致采取調(diào)整薪酬、輪崗輪休、縮短工時等方式穩(wěn)定工作崗位，盡量不裁員或者少裁員。” 采取特殊工時工作制、對職工調(diào)崗降薪、延遲支付工資是應對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營困難的常用辦法。

（一）采取特殊工時工作制。《關于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》對實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的崗位有較為明確的規(guī)定。因新冠肺炎疫情的影響，不少企業(yè)在數(shù)月內(nèi)屬于不正常的運營狀態(tài)，在崗位條件方面應該適當降低（適用第四條第三項即“其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系，適合實行不定時工作制的職工”；第五條第三項即“其他適合實行綜合計算工時工作制的職工”，并從解釋上適當放寬），程序應當適當簡化（可采取網(wǎng)上申請、審批，如浙江有“浙里辦”，職工意見聽取環(huán)節(jié)也可以通過網(wǎng)上進行）。待疫情過后，再行恢復標準工時制。雖未經(jīng)審批，但是如果用人單位和職工雙方約定實行不定時工時制或者綜合計算工時工作制，且實際崗位特點亦符合不定時或者綜合工時，司法予以認可。企業(yè)可以按照原勞社部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》相關規(guī)定計算職工工作時間、工資，并通過加班、調(diào)休等方式平衡好企業(yè)和職工雙方的利益。

（二）對職工調(diào)崗調(diào)薪。根據(jù)《勞動合同法》第十七條的規(guī)定，工作內(nèi)容和勞動報酬是勞動合同的必備條款，調(diào)崗調(diào)薪應視為對勞動合同內(nèi)容的變更。調(diào)崗調(diào)薪一方面是企業(yè)管理行為，另一方面是企業(yè)和職工對勞動合同履行的變更。在訴訟中，用人單位應對調(diào)崗調(diào)薪的合理性舉證，一般會從兩個方面來主張，一是企業(yè)角度，即因企業(yè)客觀情況發(fā)生變化，生產(chǎn)經(jīng)營管理的需要，調(diào)崗調(diào)薪的事前制度等；二是從職工角度，即員工的身體狀況、工作表現(xiàn)、工作業(yè)績能與業(yè)績等，與本崗位的要求不符合，甚至有嚴重失職行為，導致公司重大損失或有必然損失的危險等。涉疫勞動爭議應主要從企業(yè)方面舉證其合理性。疫情發(fā)生后，不少企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營受到影響，有的工作崗位的人員因交通管制等無法履職，企業(yè)與職工協(xié)商后，可以對職工的崗位進行臨時調(diào)整，并對薪酬進行臨時調(diào)整，薪酬不低于勞動合同約定的工資。因為這種調(diào)整不是因為職工本人的原因如工作業(yè)績、工作表現(xiàn)方面不好等，而是由于企業(yè)出現(xiàn)了經(jīng)營困難、經(jīng)營異常。等調(diào)崗調(diào)薪的正當事由消除后，企業(yè)因及時恢復職工的正常崗位和薪酬待遇。

（三）延遲支付工資。2月7日，人社部等單位聯(lián)合制定《關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》（8號文），規(guī)定對暫無工資支付能力的，企業(yè)可與工會或職工代表協(xié)商延期支付，減輕企業(yè)資金周轉(zhuǎn)壓力。主要有兩種做法：一種以生活費的名義支付部分工資。如重慶市高級人民法院民一庭《關于審理涉新型冠狀病毒肺炎疫情民事案件若干問題的解答》第18項規(guī)定“用人單位確因受疫情影響暫無工資支付能力的，可以適當延期支付，但仍應按照不低于勞動合同履行地職工最低月工資標準的70%向職工支付生活費。” 一種是延期不超過一定期間，一般為三十天。如浙江的《企業(yè)工資支付管理辦法》、江蘇的《工資支付條例》均規(guī)定，在征得工會或職工大會同意后，可以延遲支付，但最長不得超過三十天。

法院在處理因疫情引發(fā)的勞動爭議時，要更新理念，堅持依法維護職工合法權益與促進企業(yè)生存發(fā)展并重，既充分保護職工的合法權益，又要注重保障企業(yè)的生存發(fā)展，實現(xiàn)保企業(yè)和穩(wěn)就業(yè)的雙贏。要注重對法律政策的理解、注重與人社部門、仲裁部門的溝通協(xié)調(diào)、注重在審判中引導企業(yè)規(guī)范用工。具體而言：

一是要全面理解相關法律和政策。努力尋找雙方利益的共同點和平衡點，既要為受疫情影響的企業(yè)創(chuàng)造發(fā)展空間，也要注重保障職工基本的生存權益，實現(xiàn)保障民生、促進就業(yè)、維護企業(yè)生存發(fā)展的多贏。從整體上理解把握勞動法、勞動合同法以及疫情防控期間政府相關部門的相關政策文件，做到全面、準確適用。對政策文件規(guī)定模糊、缺漏的，因結(jié)合法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，通過法律解釋的方法加以完善。二是要加強與相關部門的溝通協(xié)調(diào)。積極了解人社部門對于疫情防控期間薪酬待遇、社會保險繳納、工傷認定等相關政策性文件的解讀，正確理解適用相關政策性文件。積極與勞動人事爭議仲裁機構(gòu)及時溝通，統(tǒng)一裁審適用法律尺度。加強勞動爭議裁審聯(lián)動機制，盡可能通過和解、調(diào)解等方式及時化解因疫情防控引發(fā)的勞動人事爭議。三是要積極引導企業(yè)規(guī)范用工。疫情期間，部分企業(yè)如醫(yī)療衛(wèi)生、健康防護等企業(yè)出現(xiàn)人手短缺需要臨時招聘，或以提高加班工資要求職工提前返崗復工的情形。這些情形下可能會出現(xiàn)企業(yè)與職工不簽訂書面合同，合同變更無書面協(xié)議等問題，法院應通過以案說法等方式引導企業(yè)規(guī)范用工。一些企業(yè)受疫情影響出現(xiàn)經(jīng)營困難，為盡量減少企業(yè)成本避免企業(yè)倒閉，企業(yè)可能采取違法解聘職工、違法調(diào)崗調(diào)薪、扣減工資甚至不發(fā)工資等措施，由此引發(fā)糾紛。考慮到這些糾紛可能會以集體爭議出現(xiàn)，法院一方面盡量通過和解、調(diào)解等方式來處理矛盾，另一方面，應及時指出其行為的違法性，引導其規(guī)范用工。（本報告寫作過程中參考了全國律師協(xié)會勞動和社會保障專業(yè)委員會的《疫情期間勞動關系10個疑難問題詳解》，在此鳴謝）