僅因新員工崗前培訓“遲到”，用人單位就認定其“不能勝任”崗位要求，并將其調整至公司其他崗位入職，勞動者不服提起訴訟，要求用人單位承擔違約責任。日前，銅山法院審結這起勞動關系磋商期間因一方擅自變更內容引發的勞動爭議案件，支持了勞動者的訴訟請求，有力維護了其合法權益。

案情：培訓地址變更致“遲到”，用人單位認定他不勝任

2019年5月初，王某經獵頭公司推薦，與某公司協商入職事宜。經過面試，該公司同意錄用王某為其人力資源經理。

5月24日，該公司副董事長趙某通過微信向王某發送一份薪酬待遇的手寫稿，表明王某試用期間月工資8000元，轉正后月工資11000元。趙某同時提醒王某保密，并表示該單位隨后發送一份正式的《錄用通知書》。

后王某收到《錄用通知書》，通知書載明試用期月薪8000元，轉正后月薪11000元，同時通知書注明王某對通知書的確認不代表雙方勞動關系的建立，雙方的勞動關系的建立以該告公司實際用工之日為準，雙方約定王某于2019年6月1日正式報到。

2019年5月26日，該公司組織一次人力資源培訓，趙某于5月16日向王某分享了該次培訓信息，信息顯示培訓地點在徐州某酒店，王某表示愿意參加，但沒看到報名的途徑，就詢問對方，對方僅回復好的，但并未告知培訓是否需要報名，也未明確回復王某是否報名成功。

培訓當日上午，見王某沒來參加培訓，趙某就聯系王某，王某回復稱，因并不確定自己是否報名成功故并未參會。后雙方協商，王某參加下午的培訓，趙某向王某微信分享了一個比較模糊的位置定位（后經核實，該位置與實際所在地偏離4公里）。考慮到趙某在會場需要發言不方便聯系，王某只能按照5月16日收到的會議宣傳文件地址前往會場。

11點30分抵達會場后，發現此地址并未舉辦相關會議。王某再次致電趙某確認地址，才被告知具體的會議舉辦地址已作變更。王某掛斷電話后立即前往變更后的會議地址，但是下午的培訓已經開始，他遲到了，不過王某還是參加了培訓，直至結束。

5月27日，趙某微信聯系王某，表示通過培訓的事情認為王某不能勝任應聘的崗位，王某對此提出異議并羅列理由，趙某對王某的異議亦進行了回復，并表示要求王某還按照約定的時間入職。后經王某電話聯系，該公司同意王某入職，但并非按照原崗位與待遇入職，而是調整了崗位，遭到王某拒絕。

2019年7月，王某以用人單位違約為由申請仲裁，但勞動人事爭議仲裁委員會認為兩者之間的糾紛不屬于勞動爭議仲裁受案范圍，出具不予受理案件通知書。王某不服，遂訴至法院，要求該公司承擔違約責任、支付經濟損失。

判決：用人單位構成違約，賠償勞動者1個月工資

銅山法院審理后認為，本案爭議焦點為：一、原被告之間是否建立勞動關系；二、原告主張的經濟損失有無計算依據。

一、原被告之間未建立勞動合同關系。根據被告向原告發送的錄用通知書，被告明確告知原告其對通知書的確認不代表雙方勞動關系的建立，雙方的勞動關系的建立以被告公司實際用工之日為準。根據《中華人民共和國勞動合同法》第七條的規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。因該錄用通知書并非勞動合同，且被告尚未實際用工，故雙方尚未建立勞動關系。

二、關于原告主張的經濟損失，原被告之間雖未建立勞動關系，但雙方通過微信的方式實際對于錄用通知書的達成形成了一致意見，該錄用通知書應對雙方產生約束力。被告副董事長趙某告知原告不適崗，實際上系對雙方達成錄用通知書的解除，而根據趙某的微信內容，其僅僅根據原告參加培訓的表現認定原告不適崗，依據不足。首先，原告在表示愿意參加培訓且向趙某明確詢問報名途徑時，趙某僅回復“好的”，但并未告知原告該培訓是否需要報名，也未明確答復原告是否報名成功。其次，因培訓地點發生變更，被告并未及時告知原告，原告在收到信息后即及時趕往會場并參加了下午的培訓。再次，人力資源經理的工作內容廣泛，單憑本次參訓情況并不能必然得出原告不適崗的結論。被告雖主張仍然同意原告按照原來的入職日期報到，但被告提供的崗位信息及待遇均進行變更，被告實際系在未經與原告協商一致的情況下對錄用通知書的信息進行單方變更，構成違約。

原告在與被告協商入職前，曾在案外人處工作，因被告的錄用信息，原告與原單位解除勞動合同關系，而被告的違約行為導致原告不能及時入職，需要另行尋找就職途徑，必然給原告造成損失，參考被告錄用通知書上許諾的薪資標準，2020年4月，銅山法院一審判決被告支付原告1個月工資損失8000元。

判決后，原被告均未上訴，目前判決已生效。

法官說法：勞動關系磋商期間達成的合意對雙方具有拘束力

據承辦法官陳琪介紹，對建立勞動關系的判斷是處理勞動爭議的前提，其時間節點決定了勞動者與用人單位的勞動權利義務的開端。我國《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。主流的裁判觀點據此認為，勞動關系建立判斷應當以用工為標準。在學術界，對勞動關系建立的起始時間有不同看法，一種觀點認為，勞動關系的建立應該從實際用工之日起計算，只有勞動者提供從屬性勞動時才能實際確定勞動關系的建立。另一種觀點認為，勞動關系實際上體現的是勞動者和用人單位的之間勞動力買賣的合意，勞動合同生效即勞動關系建立，合同的生效和履行不應該混淆。

一般而言，簽訂書面勞動合同，建立勞動關系和用工是同步進行的，但現實生活中，存在簽訂勞動合同之前就用工的特殊情形。沒有簽訂書面勞動合同，提供勞動的客觀表征不明顯，勞動者證明勞動關系困難，勞動者利益受損可能性較大。勞動法上傾斜保護勞動者的原則是基于勞動者在用人單位的指揮、管理下進行勞動，事實上處于人格、經濟上的弱勢地位，為消除這種弱勢地位帶來的不公平，用人單位需承擔更多的法律義務，實現實質意義上的公平。從這一角度出發，在勞動關系中，勞動者請求保障的權利，反射的就是用人單位應該履行的義務，勞動關系建立的實質節點定位于勞動者提供了從屬性的勞動之時，是有利于保障勞動者權益的。而勞動者和用人單位之間的勞動合意處于次要地位，但并不是這種合意就沒有了空間。

在現實生活中，勞動者入職前普遍存在磋商勞動合同這一情形，在磋商期間，因種種原因導致勞動合同不能履行的狀況十分普遍，此時，勞動者和用人單位就勞動合同的基本內容已經達成固定意向，但尚未簽訂書面勞動合同，且勞動者正處于提供勞動的準備期，用工事實還未發生，此時不宜認定勞動關系已經建立。但雙方之間對勞動內容的合意作為法律行為，用人單位單方改變對勞動者的工作崗位和勞動報酬，屬于對勞動合同中必備事項的變更，實質上改變了原有的勞動合意，而勞動者為準備簽訂和履行勞動合同作出了必要的付出，如解除與原用人單位的勞動合同關系等，一旦新的勞動合同不能簽訂和履行，此前的付出就變成了損失。在類似因磋商勞動合同引發的勞動爭議糾紛中，由于勞動合同尚未簽訂，用工事實也未發生，勞動合同法無法發揮應有的作用，勞動者和用人單位之間的勞動合意則成為案件審理焦點，應該依據合同法相關條文進行裁判。

具體到本案而言，用人單位要求勞動者參加培訓，卻未告知其是否報名成功，培訓地點變動也未及時通知，以勞動者不能按時參加培訓為由，認定其能力不符合崗位要求，實際上是對勞動合意的解除。最后，在未與勞動者協商一致的情況下，擅自改變原有的崗位和待遇，屬于對勞動合意進行單方變更，構成違約，應該承擔相應的賠償責任。