[內(nèi)容提要]

債權(quán)人代位權(quán)制度是我國《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度，其基本價值取向就是保全債權(quán)。而我國《民法通則》并沒有規(guī)定債的保全制度，只是在最高人民法院的個別司法解釋中有類似債權(quán)人代位權(quán)和撤消權(quán)的內(nèi)容。因此我國《合同法》是第一次明確規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)制度，填補了法律漏洞，意義重大。它是債權(quán)人固有的實體法上的一種權(quán)利，其效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人。

 

所謂代位權(quán),在我國《合同法》第73條作了如此規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

此后，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第11至第22條規(guī)定了行使代位權(quán)的一些具體問題，使之更具可操作性。債的保全是債權(quán)人代位權(quán)制度的根本目的。

首先，代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，它具有為強制執(zhí)行準備的性質(zhì)。依債權(quán)相對性原則，債權(quán)人不能向債務(wù)人的債務(wù)人行使請求權(quán)。然而，絕對的債權(quán)相對性原則不利于充分保護債權(quán)人的利益。債務(wù)人以積極或消極的方式隨意處分自己的權(quán)利，進而損害債權(quán)人的利益。為此，法律突破了債權(quán)相對性原則，當債務(wù)人有危及債權(quán)的消極行為時，債權(quán)人可以據(jù)此代債務(wù)人之位通過法院行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當事人的約定，它是債權(quán)人享有的實體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，縱觀各國立法，不外乎兩種：一種是以日本為代表的傳統(tǒng)民法規(guī)定代位權(quán)可像其它大多數(shù)民事權(quán)利一樣，可以通過直接行使的方式和訴訟兩種方式行使；另一種是訴訟行使。根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。但我以為代位權(quán)只規(guī)定以訴訟方式行使有明顯的不合理性，至于允許訴訟方式的同時，也允許直接行使，不僅于法理有據(jù)，而且在實踐中亦能充分發(fā)揮代位權(quán)制度的效能。現(xiàn)將理由根據(jù)敘述如下：第一，代位來自于債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)和債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利，可以說正是基于這兩種權(quán)利派生出的權(quán)利，這兩個權(quán)利的行使既然都可以以訴訟的方式行使，亦可以以直接主張的方式行使，當然也就沒有必要對代位權(quán)限制在只能以訴訟方式行使之上。第二，因為債的相對性，次債務(wù)人不須向債權(quán)人履行，故不存在對債務(wù)人利益的不當影響的問題。第三，如果行使代位權(quán)只限于訴訟方式，則由于這種方式比較繁瑣，同時又對證據(jù)程序要求高，勢必使次債務(wù)人產(chǎn)生較強的對抗心理和事實認定的消極對待，從而使得代位權(quán)在實踐操作中不能充分發(fā)揮其功效。第四，眾所周知，民事訴訟不僅費時費力，還勞民傷財。所以允許債權(quán)人行使直接代位權(quán)，可減少訴訟，增加效率，降低社會成本。當然，對債權(quán)人直接行使代位權(quán)有必要進行適當?shù)南拗疲鐚Ψ申P(guān)系明確，事實認定清楚，證據(jù)確鑿，當事人愿意的前提下方可行使。至于那些爭議很大，情況復(fù)雜，用非訴訟方式難以定紛止爭的，有必要采取訴訟的方式進行。

其次，代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間無直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財產(chǎn)只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔(dān)保。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

依照傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)理論，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，而后依照債的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務(wù)。學(xué)者們稱其為“入庫規(guī)則”。其依據(jù)是：代位權(quán)本身不等同于代位權(quán)的客體，代位權(quán)客體是代位權(quán)行使的對象。債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。即債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)而非直接受償。可見，“入庫規(guī)則”體現(xiàn)的是債權(quán)人代位權(quán)的強制執(zhí)行準備功能。

誠然，“入庫規(guī)則”在邏輯上是嚴密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規(guī)則對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足，對債權(quán)人行使代位權(quán)的努力結(jié)果其他債權(quán)人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。正因如此，對1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)的《合同法（征求意見稿）》，有人建議修改為：“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人”。即使在《合同法》頒布后，仍然有專家持上述觀點。合同法解釋第20條規(guī)定,“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的,由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù),債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定,債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

筆者以為“入庫規(guī)則”是可行的。因為債權(quán)人直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，可能對其他債權(quán)人利益造成侵害。另外，反對“入庫規(guī)則”適用的主要理由不在于行使代位權(quán)債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)，而是擔(dān)心債務(wù)人對債權(quán)任意處分，以及對債權(quán)平等受償?shù)慕^對化理解。因此，要保證“入庫規(guī)則”有效運作，首先，自債權(quán)人行使代位權(quán)起，債務(wù)人對該債權(quán)的處分權(quán)便受到嚴格限制，不得行使任何不利債權(quán)的行為。其次，債權(quán)人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規(guī)則”時，應(yīng)當考慮債權(quán)人行使債權(quán)的先后、債權(quán)人責(zé)任財產(chǎn)的合理變化、適用按比例清償?shù)姆ǘl件，以及是否為行使代位權(quán)的債權(quán)人等等。總的來說，應(yīng)堅持這樣一個原則：法律不強行規(guī)定行使代位權(quán)的債權(quán)人有法定優(yōu)先受償權(quán)，但不排除經(jīng)過債務(wù)人同意而獲得的優(yōu)先受償；債務(wù)人未經(jīng)行使代位權(quán)的債權(quán)人同意不得將因代位權(quán)行使而取得的責(zé)任財產(chǎn)向其他債權(quán)人清償。在日本判例上，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知以后，便不能再從事處分以妨礙債權(quán)人之代位行使，而且，債務(wù)人也不能再以另一訴訟請求清償其債權(quán)；但是，其卻可以請求債權(quán)人返還超過債權(quán)額的部分。這種做法筆者以為值得借鑒, 因為如果對于債務(wù)人的處分權(quán)不加以限制的話，那么債務(wù)人任意處分其財產(chǎn)勢必使債權(quán)人代位權(quán)制度的目的落空。

最后，代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非代理權(quán)。民法上的代理權(quán)是指以被代理人的名義實施法律行為，而后果歸于被代理人的法律制度。代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利，且行為的法律后果歸屬他人的代理權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。當然，代位權(quán)成立的直接后果是由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

綜上所述，代位權(quán)制度確立是維持市場經(jīng)濟秩序的客觀要求，有比較充分的理論依據(jù)。它的確立使我國民法債的擔(dān)保體系在理論上得到了進一步完善，司法實踐部門尤其是企業(yè)界都期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優(yōu)化交易環(huán)境方面發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

 

參考文獻

楊立新：《關(guān)于合同法中的債的保全問題》，《法學(xué)前沿》1999年第2輯

最高人民法院經(jīng)濟審判庭：《合同法解釋與適用》新華出版社1999年版

邱鷺風(fēng)、葉金強、龔鵬程：《合同法學(xué)教程》南京大學(xué)出版社2000年3月第1版