根據行政法律\法規的規定,每個行政機關都有其特定的行政職權,這是行政機關取得國家行政管理活動的主體資格的法律依據.與此同時,法律規定了行政機關行使行政權時必須承擔的義務和責任.這種由法律、法規規定的由行政機關行使的行政和相應的義務、責任，又稱為法定職責．作為法定職責，既不能放棄，也不能違反，這是行政法的基本原則之一．我們通常將不履行法定職責稱作行政不作為，隨著人們法治意識的不斷增強，行政不作為的涉訴案件數量逐年增加．在具體的司法實踐中，行政不作為與否定性作為是兩個極易混淆的概念，必須從其含義、性質、司法審查方式、案件處理方式上進行仔細甄別,才能掌握處理這兩類案件的正確方法.

一、含義不同

行政不作為是指行政機關負有某種作為的法定義務且具有作為的可能性,而在程序上逾期消極地有所不為的行政違法狀態,例如對申請不予答復、拒絕、拖延履行法律、法規規定其應當履行的某項職責(義務).而否定性作為是指在相對人申請的行政行為中,行政機關作出了對行政相對人權利、義務產生影響的否定性行政決定的行為,例如不予受理規定、不予受理行政復義申請決定、不予頒發許可證.簡單地說,行政不作為是“不為”,否定性作為是“作為”,這是它們的中心含義.

二、性質不同

在行政法學中,劃分作為與不作為是有一定標準的.這個標準應該體現在程序上,只要行政機關作出了一系列程序行為,只要行政機關作出了一系列程序行為,即表現出積極的作為行為狀態,無論該行為在實體內容上的反應是為或不為,都應該是行政作為;反之,就是行政不作為.例如在頒發證照的案件中,行政機關對相對人的申請作出了明確的不予頒發的決定,并說明理由,這不是典型的程序上作為而實體上不作為的情形,應視作否定性作為.如果行政機關對相對人的申請超過法定期限而不作出決定,則屬于程序上的不為,應作為行政不作為案件處理.從行為外在的表現形式來區分作為與不作為是較為科學和合理的,它與行政主體所擔負的行政職責相對應.在應申請行政行為案件中,與行政權相對應的行政機關的行政職責是相對人的申請進行審查,符合法定條件,予以核準登記 、發證、注冊、不符合法定條件的，作出不予準許的決定，并說明不準的理由。不難看出，行政機關接受申請后應履行的法定職責是及時進行審查，而非直接予以登記、發證、注冊母親節作出程序意義上的規范的答復，就是已經履行了法定職責，至于不予準許的決定是否正確、理由是否充分、程序是否合法，則屬于具體行政行為內容的范疇，行政相對人可以不服不予準許的決定為由提起行政訴訟，而不應認為行政機關不履行法定職責。可見，從性質上來說，行政不作為屬于不作為范疇，而否定性作為則是一種具體行政行為。

三、司法審查方式不同

行政不作為與否定性作為的性質不同，決定了對這兩類案件的審理方式有很大區別。在司法實踐中，兩者的沖突常存在于以下三類案件中。第一類：應申請行政行為，具體包括頒發許可證、執照、資格證、登記、批準、注冊等；第二類：行政機關履行保護人身權、財產權的案件；第三類：具有準司法性質的行政行為案件，例如行政裁決、行政復議案件。這三類案件的共性在于都必須以相對人的申請為前提，因此，行政機關可能存在不予答復、拖延履行或作出否定性決定的情況。對于不作為行政案件的司法審查應圍繞被訴行政機關職責的履行進行，主要審查被訴行政機關是否具有相應的法定職責，是否是有地域上的管轄權，是否具備履行義務的可能性，是否存在不履行或拖延履行法定職責的事實。依據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》第二十七條的規定，應由行政相對人對向行政機關提出申請這一事實承擔舉證責任。而審查否定性作為的行政案件應主要針對否定性決定這一具體行政行為進行審查，由被訴行政機關舉證說明作出否定性決定所依據的事實、法律、法規及執法的程序。

四、審理后的處理方式不同

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第九十四條的規定，對于被訴行政機關構成不履行或拖延履行法定職責的，應判決其在一定期限內履行；對于被訴行政機關作出的否定性決定存在主要證據不足，適用法律、法規錯誤，違反法定程序情形的，應判決撤銷該否定性決定，并可以判決被訴行政機關重新作出具體行政行為。另外，根據《若干問題的解釋》第五十七條的規定，被訴行政機關不履行法定職責，法院應當作出確認被告不履行法定職責違法的判決。也就是說，對于構成違法的否定性作為應適用撤銷或撤銷并重作的判決，而對于構成不作為違法的情形應適用限期履行或確認違法的判決。值得一提的是，對違反法定程序的否定性行為，應區別情況，準確判斷。首先，應注意區別法律、法規規定中的任意性程序與內部程序。任意性程序是指行政機關可以選擇的程序，不能將行政機關對這些程序的選擇認定為違反法定唾棄。如法律、法規規定某種通知既可以是書面的，也可以是口頭的，當行政機關選擇了口頭形式時，也是合法的。內部程序是指行政機關在作出某項決定前內部的一些工作程序，如開會討論、向領導請求匯報等等，不能認為是程序的添加，從而撤銷具體行政行為。但如果法律、法規明確規定要經上級批準方可實施的行為，如未經批準則可以認定為程序缺漏，構成程序違法。其次，勿將行政機關在實施具體行政行為過程中的一些失誤、差錯當成違反法定程序，如行政決定上寫錯了名稱、稱謂、日期等，或言詞上的一般表述不順等。

正確區分行政不作為與否定性作為，對審判實踐具有重要的現實意義。在具體的案件審查中，常遇到這樣的情況，行政相對人針對某一事項向行政機關提出申請，行政機關經過審查，認為其申請事項不符合法定條件，繼而作出不予準許的否定性行政決定，相對人不服此決定，遂以行政機關不作為為由提起訴訟，要求法院判令行政機關履行其法定職責。事實上，被訴行政機關已經履行了程序上要求的法定職責，即對相對人的申請進行了審查，并作出了明示的否定性決定。相對人在此存在著一個誤解，即只要是他們申請的事項，行政機關也有職責，行政機關就有義務為其辦理，否則就是不履行法定職責。這里需要重申的是行政法的基本原則??依法行政原則，它要求行政權力主體，必須依據法律、法規取得行使行政權力并對行使權力的行為承擔法律責任。依法行政原則的基本內涵是：職權法定、權責統一、依程序行政、違法行政必須承擔法律責任。其中依程序行政是依法行政原則的重要內涵，由于行政管理領域具有廣泛性、復雜性、易變性等特點，因而很難想像所有領域、層次和范圍的程序都由法律明確規定，法律只能擇其精要規定行使行政權的步驟、順序、方式、形式、期限等一般原則，更為詳細具體的程序要求，則由行政機關自己依法律規定。當然，這里涉及行政許可的概念，是指行政機關根據公民、法人或者其它組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。針對目前層層機構都在設行政許可的過多過濫的狀況，環節多、手續繁、時限長的“馬拉松審批”，十四屆人大四次會議上審議通過的《行政許可法》，規定了設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序，應當遵循公開、公開、公正的原則，應當提高辦事效率，提供優質服務。《行政許可法》規定許可設定權主要集中在中央和地方人大，部委規章沒有設定權，地方政府規章也只有部分設定權。行政許可機關要一次告知申請人需要補正的申請材料的全部內容，申請人就不用一而再，再而三地跑腿了；作為行政許可機關，應主動公告并舉行聽證，或告知要求聽證的權利并應申請組織聽證。該法的另一大特點是體現了“說話算數”的依賴保護原則一行政機關不得擅自改變生效的行政許可，由此造成的財產損失或權益損害的，行政機關應依法給予賠償，行政機關權力的行使從此不再具有隨意性。所以，這部行政許可法對于規范行政許可的設定和實施，保障和行政機關，有效實施行政，具有十分重要的意義。依程序行政不僅指依照行政程序法行使權力，而且還包括依不同層次和領域的部門程序規則行事。所以說，如果行政機關對相對人的申請無需審查便逕行作出令相對人滿意的處理，本身就嚴重違反了依法行政的基本原則。行政機關對相對人的申請受理后先要進行形式上的審查，即審查原告是否在法定期限內提出申請、申請材料是否齊全、申請事項是否屬于法定申請范圍、申請人是否具有申請主體資格等，如果滿足形式要件的要求，則予以受理，進行實體審查，如果不滿足，則在一定期限內作出不予受理的決定，并說明理由。鑒于行政訴訟不同是于民事訴訟的原則、特點、在具體案件審理中，當事人學點將不作為與否定性作為混淆，法庭可以告知當事人兩者的區別，雖然它們都具有否定相對人要求的意思，但不作為是程序不為，否定性作為是實體不作為。并探求當事人的意愿，當事人起訴后要求變更訴訟請求的，法官應予準許；如果原告堅持原訴訟請求的并不存在，起訴無事實依據，應裁定駁回起訴。